TSB - 2016-001139 249 Apelación de sentencia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Proceso: Extinción de Dominio.

Estatuto: Ley 1708 de 2014.

Afectado: Ofelia Núñez.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva.

Asunto: Apelación de Sentencia.

Decisión: Confirma.

Aprobado: Acta No. 073

Fecha: Trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Al resolver el recurso interpuesto por el apoderado de la afectada OFELIA NÚÑEZ, esta Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual decidió, entre otras determinaciones, declarar la extinción del derecho de dominio del inmueble identificado con folio de matrícula No. 357-14259, ubicado en el barrio La Esperanza del municipio de Espinal, Tolima, cuya propiedad que se halla inscrita a nombre de la prenombrada, como quiera que se estructuraron de manera probatoriamente fundada, los presupuestos de la causal 5ª del artículo 16º de la Ley 1708 de 2014.

2. HECHOS El 12 de diciembre de 2015, miembros de la SIJIN DETOL, practicaron diligencias de allanamiento y registro en diferentes inmuebles ubicados en el municipio del Espinal, Tolima, entre estos, el identificado

1

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio con la matrícula inmobiliaria No. 357-14259, en donde se hallaron 229.5 gramos de marihuana, hechos por los que fue capturado el ciudadano José Alberto Núñez.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Mediante Resolución del 8 de marzo de 2016, la Fiscalía Sexta Especializada de la Unidad de Extinción del Derecho de Dominio de la ciudad de Ibagué, Tolima1, dio inicio a la fase inicial del trámite extintivo, respecto del inmueble ubicado en la manzana L, casa 25, del barrio “La Esperanza” del municipio del Espinal, Tolima, en virtud del requerimiento elevado en tal sentido por el Jefe del Grupo Investigativo de la SIJIN DETOL, y acorde con lo normado en el artículo 117 de la Ley 1708 de 2014, en el mismo proveído ordenó la práctica de algunas pruebas. 3.2. El 2 de junio de 2016, el ente instructor, resolvió fijar provisionalmente la pretensión de la acción de extinción de dominio

respecto del predio objeto de la acción acorde con el artículo 126 de la Ley 1708 de 20142, tras considerar la probable configuración de la causal 5ª del artículo 16 del Código de Extinción3. Igualmente, en providencia separada, de igual calenda, decretó las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del bien comprometido4, que fueron debidamente inscritas por la oficina de registro de instrumentos públicos del Espinal, Tolima5. 3.3. La anterior determinación fue comunicada al Ministerio de Justicia6 y a la afectada7, quien posteriormente confirió poder a un abogado8; así mismo se ordenó los traslados de que trata el artículo 129 1 Folio 109, Cuaderno original No. 1 2 Folio 187, Cuaderno original No. 1 3 “Artículo 16. Causales. Se declarará extinguido el dominio sobre los bienes que se encuentren en las siguientes circunstancias: […] 5. Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas. […]”. 4 Folio 194, Cuaderno original No. 1 5 Folio 228, cuaderno original No. 1 6 Folio 253, ibídem 7 Folio 254, ibídem 8 Folio 288, cuaderno original No. 1 2

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho

de Dominio de la Ley 1708 de 2014, para que las personas interesadas en el asunto, presentaran, si es que así lo decidían, sus escritos de oposición9. 3.4. Luego, la Fiscalía el 29 de agosto de 201610, ordenó romper la unidad procesal, dado que se venía adelantando la acción de forma paralela respecto de un total de cuatro inmuebles, lo anterior al considerar que debían tramitarse individualmente los procesos y no en conexidad11. 3.5. Seguidamente mediante resolución de 2 de septiembre de 201612, elevó requerimiento de acción de extinción de dominio del inmueble ubicado en la manzana L, casa 25, barrio La Esperanza del municipio del Espinal, con el consecuente inicio del juicio, con fundamento en la causal de que trata el numeral 5º de la Ley 1708 de 2014 “Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de una actividad ilícita”. 3.6. Las diligencias fueron remitidas al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva (Huila), que mediante auto de 13 de octubre de 201613, avocó conocimiento del trámite y dispuso notificar personalmente la decisión a la señora Ofelia Núñez14, a la Procuraduría General de la Nación15, y al Ministerio de Justicia y del Derecho. 3.7. Posteriormente, ordenó16 y efectuó el emplazamiento de la afectada y de los terceros indeterminados, a efectos de que comparecieran al trámite a hacer valer sus derechos17, edicto18 que fue 9 Folio 262, cuaderno original No. 1

10 Folio 17, cuaderno original No. 2 11 Folio 17, cuaderno original No. 2 12 Folio 20, ibídem 13 Folio 4, cuaderno original No. 2 14 Folio 27, ibídem, 15 Folio 13, cuaderno original No. 2 16 Ibídem. Folio 229. 17 Folio 30, cuaderno original No. 2 18 Folio 39, ibídem 3

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio publicado en la página web de la Rama judicial19, en la emisora Colmundo20 y en el diario La República21. 3.8. Agotado lo anterior, se dispuso correr un traslado de cinco (5) días para que los sujetos procesales e intervinientes solicitaran y aportaran pruebas, además de las observaciones al acto de requerimiento22, de conformidad con las previsiones del artículo 141 de la Ley 1708 de 2014. 3.9. El 13 de octubre de 201623 el a quo se pronunció en relación con la postulación probatoria del profesional del derecho, luego, mediante proveído de 25 de octubre de 201624 decretó el cierre de la etapa probatoria, de manera que se corrió traslado a los sujetos procesales por 5 días, acorde con el artículo 144 de la Ley 1708 de 2014, para que

presentaran los alegatos de conclusión. Mediante auto de 16 de febrero de 201725, ante el silencio de la partes resolvió decretar de oficio algunas pruebas. 3.10. Superada esta fase, el 23 de mayo de 201726, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, profirió sentencia en la que resolvió declarar la extinción de la propiedad del inmueble comprometido. 3.11. Contra la determinación extintiva, el abogado de OFELIA NUÑEZ interpuso recurso de apelación27, mismo que fue concedido en el efecto suspensivo por auto del 20 de junio de 201728, y en razón de ello, el a quo remitió las diligencias a esta Corporación, las cuales una vez surtido el trámite de reparto, correspondió el conocimiento de la 19 Folio 45, ibídem 20 Folio 49, ibídem 21 Folio 50, ibídem 22 Folio 57, cuaderno original No. 2 23 Ibídem. Folios 245-247. 24 Ibídem. Folio 249. 25 Folio 74, cuaderno original No. 2 26 Folio 131, ibídem 27 Folio 170, cuaderno original No. 2 28 Folio 195 ibídem 4

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio

actuación al Magistrado Ponente29, quien avocó conocimiento mediante proveído del 11 de julio de 201730.

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. La titular del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, en sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017) resolvió extinguir el derecho de dominio del inmueble identificado con folio de matrícula No. 357-14259, ubicado en el lote o casa 25, manzana L, en el barrio La Esperanza del Espinal, Tolima, propiedad que se halla inscrita a nombre de OFELIA NUÑEZ, con base en los argumentos que se pasan a sintetizar. 4.2. Luego de realizar un recuento de la situación fáctica, reseñar los antecedentes procesales relevantes y tras exponer algunas consideraciones en relación con la competencia, los precedentes normativos y jurisprudenciales que orientan el trámite, abordó la resolución del problema jurídico, esto es, si en este caso se estructuró la causal prevista en el numeral 5º del artículo 16º de la Ley 1708 de 2014. 4.3. Inicialmente efectuó algunas consideraciones respecto de la estructuración de la actividad ilícita que se ejecutó en el predio afectado, y para ello acudió a las pruebas documentales y testimoniales que dan cuenta del hallazgo de sustancia estupefaciente en el inmueble propiedad de la señora OFELIA NUÑEZ, hechos por los que se capturó al ciudadano José Alberto Núñez, y que le permitieron concluir que el bien fue utilizado

como medio o instrumento para la ejecución de conductas contrarias al ordenamiento legal, ajena a la función social, exigible constitucionalmente a la propiedad privada. 4.4. En lo que tiene que ver con el aspecto subjetivo, consideró que es razonable que el hijo de la propietaria, señor José Alberto Núñez tuviera participación activa en el cuidado y vigilancia del inmueble, 29 Folio 3, Cuaderno original II Instancia Tribunal 30 Folio 4, ibídem 5

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio porque su progenitora es una persona de avanzada edad, que para la época del allanamiento tenía 90 años, y que si bien podía estar mentalmente lúcida para tomar decisiones, no tenía las condiciones físicas requeridas para estar pendiente de su bien, como si las tiene su hijo. 4.5. Advera que si bien es cierto no existen evidencias que relacionen directamente a la titular del bien o su hijo, con las actividades ilícitas allí desplegadas, ello no es suficiente para presumir en ellos “la buena fe exenta de culpa consagrada en el artículo 7º del Código de Extinción de Dominio que les permite mantener incólume su derecho”, así, consideró que aquellos no tomaron las precauciones necesarias para salvaguardar el inmueble pese a la información suministrada por habitantes del sector acerca de los presuntos problemas judiciales del señor Mario Giovanny Franco, quien habitaba la casa y era familiar de

estas personas, permitiendo por descuido que fuera utilizado para actividades ilícitas. 4.6. Además consideró la primera instancia que acorde con lo vertido por José Alberto Núñez, era la propietaria quien permanecía durante el día en el inmueble, y a pesar de tener plena conciencia y uso de razón, nunca le informó a su hijo del desarrollo de actividades ilícitas allí, y de esta manera se adoptaran actividades idóneas para impedir que se continuara en esa situación “evidenciándose la poca importancia dada a la propiedad”. 4.7. Asimismo, se argumentó en el fallo que es inverosímil se afirme que la dueña y su descendiente no tuvieran conocimiento de lo que en su bien ocurría, pues allí residían con su sobrino, se trata de un lugar reducido, en el que fácilmente todas las personas que lo habitaban se dan cuenta de los sucesos diarios que allí acontecen, todo así concluyó que la afectada y su hijo no procedieron de forma diligente y prudente exenta de toda culpa en la administración, vigilancia y control del inmueble. 6

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la señora OFELIA NÚÑEZ solicita a la Sala la revocatoria de la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Neiva (Huila). 5.1. Como sustento de su pretensión argumenta que al interior de

la investigación penal que se adelantó como consecuencia de los hechos que nos ocupan, no se logró demostrar el verdadero hallazgo de la sustancia estupefaciente al interior de la vivienda registrada, dada la ausencia de credibilidad dada por la Fiscalía al informe policivo, de lo cual colige que menos posible resulta demostrar la real preexistencia, tenencia, almacenamiento, o conservación de la maleta contentiva de la hierba dentro de la casa allanada, como para que pueda decretarse “tajantemente” la extinción de derecho de dominio del bien adquirido en forma lícita desde el 13 de julio de 1987, temática frente a la cual discurre. 5.2. Que el uso o destinación ilícita que se predica no ocurrió por parte de la afectada, su hijo, o por su nieto Mario Giovanny, porque de haber sido así las autoridades competentes habrían deducido su compromiso penal, pero por el contrario se profirió preclusión de la investigación. 5.3. Sostiene el apelante que ni su representada, como tampoco sus familiares promovieron un grave deterioro a la moral social mediante el expendio de sustancias estupefacientes, porque acorde con las decisiones asumidas por las autoridades que conocieron del proceso penal, itera, no se trató de un verdadero hallazgo de marihuana en una de las habitaciones, sino que obedeció a “a la falacia tediosa utilizada por los encargados de realizar el allanamiento”. 7

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 5.4. Reprocha que en la sentencia confutada no se hiciera argumentación alguna en torno a lo preceptuado en el artículo 34 de la Constitución Política, respecto del requisito esencial y principal “para que se cumpla el verbo rector sobre los bienes adquiridos” por lo que solicita a la Colegiatura se ahonde en relación con tal circunstancia, máxime si se tiene en cuenta que su representada adquirió el inmueble hace bastante tiempo. 5.5. De otro lado afirma que su representada es de la tercera edad, y en ese contexto merece especial protección por parte del Estado Colombiano, y que de confirmarse la extinción del derecho de dominio de su casa “ella quedará a la deriva, sin techo alguno, en la más absoluta miseria”, a más que de ninguna manera se estructuran los elementos objetivo y subjetivo para que se proceda en tal sentido, y agrega que la señora OFELIA NUÑEZ dada su avanzada edad y a pesar que mentalmente está “en el pleno de sus cabales” no puede decirse lo mismo respecto de lo físico, ya que para esa época estaba recientemente intervenida quirúrgicamente y el desplazamiento por sí sola era imposible, y que su hijo Alberto Núñez trabajaba todo el día y nunca observó conductas anómalas o irregulares.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia Esta Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, es competente para

resolver el mecanismo de alzada, con fundamento en lo establecido en el artículo 31 de la Constitución Política, así como en los artículos 11 y 38 (numeral 2º) de la Ley 1708 de 2014, precisando que acorde con lo normado por el inciso 1º del artículo 72 ejusdem “en la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. 8

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Adicionalmente, en este mismo contexto, debe destacarse que a esta Colegiatura, se le asignó especialmente tal atribución en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 6.2. El Problema Jurídico En atención a la censura expuesta por el recurrente, la Sala identifica que el problema jurídico a resolver radica en establecer si de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario resultó acertada la decisión de la Jueza de primera instancia, en el sentido de extinguir el derecho de dominio del bien afectado al hallar acreditado el supuesto fáctico contenido en el No 5 del artículo 16 del C.E.D., o si por el contrario, como lo sostiene aquel, hay lugar a la revocatoria de la misma.

6.3. Caso Concreto 6.3.1. Cuestión Previa: De la naturaleza jurídica de la acción extintiva del dominio bajo la égida de la Ley 1708 de 2014 El inciso 2º del artículo 34 de la Constitución Política de 1991 contempló la posibilidad de que, a través de sentencia judicial, pudiera extinguirse el dominio de “bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”, por lo que en desarrollo de tal precepto, se expidió la Ley 333 de 1996, mediante la cual, se establecieron normas tendientes a regular la extinción del derecho de dominio del patrimonio obtenido de manera ilícita como mecanismo para responder al aumento de la delincuencia organizada, el terrorismo y la corrupción, así como para recuperar los bienes producto de actividades delictivas. 9

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Posteriormente, tal normatividad fue derogada por la Ley 793 del 2002, declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-740 del 28 de agosto del 2003 con ponencia del Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, en la que con relación a la naturaleza jurídica de la acción en comento, sentó que la misma “se dotó de una particular naturaleza, pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma,

directa y expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad”. En este orden, se tiene que el proceso extintivo del dominio, cuyo origen es eminentemente constitucional: constituye una restricción legítima del derecho de propiedad de quienes lo ejercen atentando, directa o indirectamente, contra los intereses superiores del Estado; es un instrumento autónomo, independiente y garantista, orientado a defender el justo título, y a reprimir aquél que riñe con los fines legales y constitucionales del patrimonio; tiene absoluta reserva judicial, pues la titularidad del dominio de un bien determinado, sólo puede ser desvirtuada por el Juez competente, una vez se acrediten los presupuestos legales para ello; y no genera contraprestación económica alguna para el afectado, como consecuencia del origen ilegítimo y espurio de sus recursos. Es decir, la naturaleza jurídica de la acción que aquí nos ocupa, es ajena a la de una pena, dado que lo que en realidad constituye es “una institución en virtud de la cual se le asigna un efecto a la ilegitimidad del título del que se pretende derivar el dominio, independientemente de que tal ilegitimidad genere o no un juicio de responsabilidad penal”31. Así entendida, se tiene entonces que la acción de extinción de dominio no está condicionada, para su ejercicio, a la demostración de culpabilidad alguna, y puede emprenderse independientemente del proceso punitivo y en esa medida, en ella no caben las garantías y 31 Corte Constitucional, Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

10

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio principios que lo rodean, habida consideración de que sus presupuestos, la asignación de competencias y los procedimientos son diferentes de él y de otras acciones. En otros términos, este instrumento constitucional no es, en manera alguna, “una institución que haga parte del ejercicio del poder punitivo del Estado y por ello no le son trasladables las garantías constitucionales referidas al delito, al proceso penal y a la pena”32, lo cual implica, que en el ámbito de esta acción no puede hablarse de la presunción de inocencia, el in dubio pro reo o el principio de favorabilidad. Debe destacar la Sala que tales prolegómenos, desarrollados en el marco de la Ley 793 de 2002, aún conservan vigencia en el actual Código de Extinción de Dominio, promulgado mediante la Ley 1708 de 2014 –que comenzó a regir el 20 de julio de 201433–, modificada por la Ley 1849 de 2017. Esta nueva normatividad, fundamentalmente se caracteriza por: i) Distinguir la extinción de dominio y la acción de extinción de dominio; ii) Conservar la estructura de procedimiento de dos etapas: una de instrucción y otra de juzgamiento; iii) Reestructurar la fase inicial; iv) Mantener la estructura de la etapa de juicio; v) Conservar el

procedimiento escrito; vi) Conservar las facultades investigativas en la Fiscalía General de la Nación; vii) Redefinir las causales de extinción de dominio; viii) Crear el control de legalidad; ix) Fijar fines explícitos para las medidas cautelares; x) Establecer los fines de la fase inicial; xi) Eliminar la segunda instancia dentro de la etapa adelantada por la Fiscalía; xii) Crear la figura de la demanda de extinción de dominio; xiii) Suprimir la etapa probatoria y de alegatos ante la Fiscalía; xiv) Prescindir de la figura del curador ad-Litem, cuyas funciones, son asumidas por el 32 Ibídem. Sentencia C-740/2003. 33 Ley 1708 de 2014. “Artículo 218. Vigencia. Esta ley entrará a regir seis (6) meses después de la fecha de su promulgación, deroga expresamente las Leyes 793 y 785 de 2002, Ley 1330 de 2009, así como todas las demás leyes que las modifican o adicionan, y también todas las leyes que sean contrarias o incompatibles con las disposiciones de este Código. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 18 de la Ley 793 de 2002, y los artículos 9° y 10 de la Ley 785 de 2002, seguirán vigentes”. 11

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Ministerio Público; xv) Establecer un régimen probatorio propio; xvi)

Incluir en el procedimiento las figuras de acumulación por conexidad y ruptura de la unidad procesal; y xvii) Contemplar el ejercicio de la Acción extraordinaria de revisión. Ahora, el artículo 15 del citado cuerpo legal prevé que “la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. A su turno el artículo 17 ejusdem dispone que “la acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter patrimonial y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido” mientras que el artículo 18 ratifica la independencia de esta acción al prescribir que la misma “es distinta y autónoma de la penal, así como de cualquiera otra, e independiente de toda declaratoria de responsabilidad”. Por manera que, siguen presentes en la nueva legislación los rasgos que otrora señalara la Corte Constitucional en relación con la acción extintiva del dominio al calificarla como una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa, expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad. 6.3.2. De los presupuestos de la causal 5ª del artículo 16º de la Ley 1708 de 2014. La extinción del derecho del dominio, en virtud de lo normado por el numeral 5º del artículo 16º de la Ley 1708 de 2014, recae sobre aquellos

bienes que son utilizados “como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.” 12

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Ahora, se tiene que dicha causal, no es más que la redefinición del numeral 3º del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, que a criterio de la jurisprudencia de la Corte, si bien no se circunscribe de manera precisa a los presupuestos del artículo 34 de la Carta Política, de acuerdo con una interpretación sistemática de ésta, halla pleno fundamento en el artículo 58 constitucional, relativo a la función social que en un Estado Social y Democrático de Derecho debe cumplir la propiedad. En efecto, para la alta Corporación: “…cuando la causal tercera del artículo 2º extiende la procedencia de la extinción de dominio a los bienes utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas y, para lo que aquí interesa, a aquellos que han sido destinados a tales actividades o que correspondan al objeto del delito, lo que hace es conjugar en un solo enunciado normativo las dos modalidades de extinción de dominio a que se ha hecho referencia pues en estos supuestos la acción no procede por la ilegitimidad del título sino por dedicarse los bienes a actividades ajenas a la función social y ecológica de la propiedad.”34 Interpretación que se acompasa a la causal atribuida por la Fiscalía Delegada y frente a la cual se desprende, que el origen lícito de un bien

no constituye baremo suficiente para la procedencia de la acción de extinción, pues si la propiedad no cumple sus fines, dentro del marco constitucional y legal establecido, en detrimento de los valores e intereses superiores del Estado y de la sociedad, ello implica concluir que “jamás se consolidó derecho alguno en cabeza de quien quiso construir su capital sobre cimientos tan deleznables como los que resultan del comportamiento reprobable y dañino.”35 Asimismo, a efectos de atender el problema jurídico propuesto, la Sala considera necesario recordar, que tratándose de la causal 5ª de extinción de dominio, prevista en el artículo 16 de la Ley 1708 de 2014 son dos los presupuestos que deben acreditarse: uno de carácter objetivo y otro subjetivo. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-740 del 28 de agosto de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño. 35 Corte Constitucional, Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 13

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio El primero implica que, con base en los medios suasorios allegados y practicados en legal forma en el decurso procesal, debe establecerse inequívocamente que el acontecer fáctico que da origen a la investigación encuentra correspondencia con la aludida prescripción legal, esto es, que el patrimonio comprometido hubiere tenido un uso o aprovechamiento

contrario al orden jurídico, es decir, en detrimento de los fines sociales y ecológicos que debe cumplir la propiedad en un Estado Social y Democrático de Derecho y que se hallan consagrados en el artículo 58 constitucional36. El segundo por su parte, exige demostrar de manera probatoriamente fundada, que el supuesto fáctico de la causal sea atribuible a quienes detentan la titularidad del dominio o cualquier otro derecho real respecto de los bienes afectados. En otros términos, requiere la constatación de que aquellos hubieren consentido, permitido, tolerado o de manera directa realizado actividades ilícitas, quebrantando de ese modo las obligaciones de vigilancia, custodia, control y proyección del patrimonio a los fines previstos en la Constitución y la ley. 6.3.3. Los medios de prueba dentro del proceso de extinción El artículo 149 de la Ley 1718 de 2014 señala entre los medios de prueba aplicables en el proceso de extinción de dominio la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio, señalando además: “(…) El fiscal podrá decretar la práctica de otros medios de prueba no contenidos en esta ley, de acuerdo con las disposiciones que lo regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. 36 “La Constitución Política de 1991, en el artículo 58, al recoger el criterio funcionalista de la propiedad, la reconoce como un derecho económico que apunta primordialmente a garantizar la participación del propietario en la organización y desarrollo de un sistema económico-social, mediante el cual se pretende lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, que se traducen en servir a la

comunidad, promover la prosperidad general, estimular el desarrollo económico y lograr la defensa del medio ambiente (C.P. arts. 2, 8, 58, 79 y 80)” (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-189 del 15 de marzo de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Referencia: expediente D-5948. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 (parcial) de la Ley 2ª de 1959, “Sobre economía forestal de la Nación y conservación de recursos naturales renovables”). 14

República de Colombia Radicado: 410013120001201600139 01 (E.D. 249).

Afectado: Ofelia Núñez.

Proceso: Extinción del Derecho de Dominio.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Der