TSB - 2016-00144-1 NEIVA APELACION NULIDAD

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO

Magistrado Ponente: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 410013120001201600144 01

Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá de

Neiva.

Afectado: Jesús María Vásquez Osuna y otros

Asunto: Apelación – Ley 1708

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta No. 005-2019

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO La Sala desatará el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Jhon Jairo Vásquez Osuna y Emilia Osuna de Vásquez, contra el auto del 19 de abril de 2018, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, que negó la nulidad propuesta por los afectados.

2. HECHOS Mediante informe de policía del 21 de febrero de 2008 se puso en conocimiento que en cumplimiento a la orden de trabajo No. 200800198 del 29 de enero de la misma anualidad, que versa sobre el procedimiento de registro y allanamiento dentro de la noticia criminal No. 7303196000481200780182,

2

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

ordenada el 2 de octubre de 2007 al inmueble ubicado en la carrera 14 No. 13-61 del Barrio Santa Ana del Guamo – Tolima, lugar donde fueron halladas sustancias estupefacientes; entonces se capturó a Carmenza, Jelber y Liliana Vásquez Osuna. En consecuencia, se inició la investigación para determinar si hay lugar a la pérdida del derecho de dominio.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Mediante resolución del 3 de marzo de 20081, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Ibagué, decretó el inicio de la acción de extinción de dominio sobre el inmueble con matrícula

inmobiliaria No. 360-0006437, ubicado en la carrera 14 No. 13-61 Barrio Santa Ana del Guamo-Tolima, de propiedad de Ernesto Vásquez (q.e.p.d.) y decretó el registro de las medidas cautelares. Adelantado el procedimiento del artículo 13 ib., el 5 de junio de 2009, se publicó el edicto emplazatorio2; el 24 de septiembre de 2009 tomó posesión del cargo el curador ad litem3 y el 11 de agosto de 2016 la instructora decretó la procedencia de la extinción del derecho de dominio del inmueble4; así mismo, ordenó remitir las diligencias a los juzgados de la especialidad para lo de su competencia. Mediante reparto del 9 de septiembre de 2016, las diligencias correspondieron al Juzgado Primero Penal del Circuito 1Folio 91 c o 1016

2Folio 203 c o 1 3Folio 209 c o 1 4Folio 1 c o 2 3

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Especializado de Extinción de Dominio Bogotá, que, en virtud de la ley 1708 de 2014, en auto del 27 de septiembre5, remitió el expediente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Domino de Neiva, que avocó el conocimiento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 793 de 20026, y ordenó correr el traslado para que se soliciten y aporten pruebas. En consecuencia, el 2 de noviembre de 2016, el apoderado de Emilia Osuna de Vásquez allegó memorial solicitando la práctica de pruebas y la nulidad7 El 9 de diciembre de 2016, el Juzgado ordenó continuar el trámite de acuerdo a lo establecido en la Ley 1708 denegó la solicitud de nulidad impetrada por el apoderado, entre otras8. Luego de realizar la notificación a los herederos, el emplazamiento y edicto, en auto del 9 de marzo de 2018, ordenó correr el traslado a los sujetos procesales e intervinientes por cinco (5) días (sic) de conformidad con el artículo 141 de la Ley 1708 de 20149. El 20 de marzo de 2018, el representante judicial de Jhon Jairo Vásquez Osuna y Emilia Osuna de Vásquez, demandó la

nulidad, toda vez que la resolución de procedencia fue proferida tiempo después de haber sido promulgada la ley 1708, por tanto, alega, que la ley aplicable desde la etapa instructiva es la Ley 1708 de 2014, adicionalmente solicitó la práctica de pruebas10. 5Folio 6 c o 3 6Folio 16 c o 3 7Folio 34 c o 3 8Folio 96 c o 3 9Folio 199 c o 3 10Folio 201 c o 3 4

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio En auto del 19 de abril de 2018, el Juzgado negó la invalidez deprecada; resolvió negativamente por falta de argumentación la práctica de pruebas y decretó pruebas de oficio11; decisión que fue objeto del recurso de apelación12.

4. EL AUTO IMPUGNADO El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, luego de rememorar el discurrir procesal desde la etapa instructiva, afirmó que la Fiscalía Instructora adelantó las resoluciones de inicio y de procedencia bajo los derroteros de la ley 793 de 2002, explicó que de conformidad con el régimen de transición establecido en los artículos 217 y 218 de la ley 1708 de 2014, correspondía a la Fiscalía seguir los lineamientos de la ley anterior, toda vez que el trámite se surtió bajo las causales previstas en el artículo 72 de la ley 1453 de 2011, que establece los procesos en que se haya

proferido resolución de inicio con fundamento en la causales de la Ley 793, seguirán rigiéndose por las mismas disposiciones. Afirmó que, a pesar que la resolución de procedencia se profirió mucho después de promulgada la Ley 1708 de 2014, la normativa a seguir era la Ley 793 de 2002; que en ningún momento se vulneraron los derechos fundamentales de los afectados, respetándose a cabalidad los estadios procesales. Sostiene que la norma aplicable en la instrucción, era la Ley 793 de 2002 toda vez que la resolución de inicio se profirió en los términos de ese cuerpo normativo, en la que además se 11Folio 212 c o 3 12Folio 224 c o 3 5

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio profirió la resolución de procedencia. De ahí que predique que no le asiste razón al apoderado en solicitar la nulidad de lo actuado desde la etapa instructiva. En consideración a lo anterior, advierte el a quo, no existe vulneración alguna para retraer la actuación; en consecuencia negó la nulidad y procedió a resolver las pruebas impetradas por el apoderado, las cuales fueron denegadas por falta de demostración de conducencia, pertenencia y utilidad, como lo exige la ley.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de Jhon Jairo Vásquez Osuna y Emilia Osuna de Vásquez, aseveró que la Fiscalía Sexta Especializada de

Ibagué vulneró el derecho del debido proceso al proferir resolución de procedencia bajo los pregones de la Ley 793 de 2002, encontrándose en vigencia la Ley 1708 de 2014, razón en la que pretende se declare la nulidad del auto del 19 de abril de 2018 y en su lugar retrotraer la actuación a la etapa instructiva para que se profieran las resoluciones establecidas en la ley 1708 de 2014. Argumenta el apoderado, que la nulidad de lo actuado no se puede fraccionar como lo hizo el juez de primera instancia, pues debe decretarse desde la etapa de investigación, por ser ésta más favorables para los afectados. Infiere que el instructor al aplicar una norma derogada está vulnerando el debido proceso, razón por la debe decretarse la nulidad de oficio a partir de ese estadio procesal, por cuanto a la luz jurídica se encuentra transgresión al principio 6

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio constitucional de favorabilidad, ya que la ley vigente para el momento de la resolución de procedencia era la ley 1708 de 2014, que otorga el término de diez (10) días, para que los sujetos procesales presenten sus oposiciones; mientras que con la Ley 793 de 2002 les fueron concedidos cinco (5) días, situación que va en contra de las garantías de los términos procesales, lo cuales son de obligatorio cumplimiento y en el caso presente fueron disminuidos; por lo que reitera se debe

restablecer el derecho. Finalmente, solicita que como parte de esta sustentación se tenga en cuenta la solicitud de nulidad impetrada ante el Juzgado de primera instancia.

6. CONSIDERACIONES 6.1. De la Competencia.- Conforme a lo previsto en los artículos 31 de la Constitución Política, 11, 33 (modificado por el artículo 8º de la Ley 1849 de 2017), numeral 2º del artículo 38 y 51 de la Ley 1708 de 2014 y los Acuerdos Nos. PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012 emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a la Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias proferidos por los jueces de extinción de dominio.

7

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio 6.2. Del asunto concreto.- El principio constitucional del debido proceso se aplica a todos los actos judiciales y administrativos y se traduce en las garantías constitucionales relativas a la prevalencia de las formas propias de cada juicio. En perfeccionamiento de este mandato, a efectos de ubicar la situación fáctica dentro de los parámetros de la ley, ha de decirse inicialmente, que la

extinción de dominio surgió en Colombia en el año 1996, como una respuesta a las inquietudes de privar a los delincuentes más peligrosos del país de los recursos económicos obtenidos mediante el ejercicio de actividades ilícitas. Por esta razón, la Constitución Política del año 1991 consagró el inciso 2° de su artículo 34, la posibilidad de extinguir el derecho de dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. En desarrollo de esta disposición, el Congreso de la República profirió la Ley 333 del 19 de diciembre de 1996, en la que se establecieron normas concernientes a regular la extinción del derecho de dominio de los bienes que hubiesen sido adquiridos, utilizados o destinados al ejercicio ilícito, pero ligada a la acción penal. Esta norma fue suspendida por el Decreto 1975 del 3 de septiembre de 2002, expedido por el ejecutivo en uso de sus facultades extraordinarias derivadas de la conmoción interior, con el fin de conseguir una mayor eficacia en los procesos de extinción del derecho de dominio. 8

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Posteriormente, se promulgó la Ley 793 del 27 de diciembre de 200213, el cual fue objeto de estudio de exequibilidad en sentencia C-740/03, en la que se establecieron nuevas normas e introdujo en su artículo 4º la naturaleza de la acción

de ser constitucional, pública, jurisdiccional, autónoma, directa e independiente de cualquier acción penal, expresamente regulada por el constituyente y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad, estructurada fundamentalmente en el mismo procedimiento. El artículo 22 del precitado cuerpo normativo, de manera expresa, derogó todas aquellas normas y disposiciones que le eran contrarias, en especial, las contenidas en la Ley 333 de 1996, consolidó un único régimen legal para gobernar el trámite de extinción del derecho de dominio, precisó su alcance y consecuencias en las leyes que lo desarrollan: “…Deróguense todas las normas y disposiciones que le sean contrarias a esta Ley, en especial la Ley 333 de 1996...” La ley 793 de 2002 sufrió varias modificaciones a través de la expedición de las Leyes 1395 del 12 de julio de 2010 y la 1453 del 24 de junio de 2011. 13Ley 793 de 2002 (diciembre 27). Publicada en el Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002. 9

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio El 20 de enero de 2014, a través de la Ley 1708, se expidió el Código de Extinción de Dominio –CED-, modificado y adicionado por la ley 1849 del 19 de julio de 2017. La motivación para la expedición del nuevo Código frente a la excesiva dispersión de los principios y reglas aplicables al

proceso de extinción de dominio sostuvo que: “…Los principios y reglas que gobiernan la acción de extinción de dominio no se encuentran contenidos en una sola ley. Esta acción se encuentra actualmente regulada en diversas leyes, y la mayoría de sus principios constitucionales son producto de desarrollos jurisprudenciales que deben ser aplicados apelando al efecto erga omnes de las sentencias de constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional. Así, tenemos que en materia de extinción de dominio las normas aplicables son las siguientes: Ley 793 de 2002, Ley 1395 de 2010, Ley 1453 de 2011, Código de Procedimiento Civil y Código de Procedimiento Penal. En cuanto a los principios constitucionales que gobiernan la acción, ellos están contenidos en las Sentencias C374 de 1997, C-740 de 2003, C-030 de 2006, C-887 de 2004, C-296 de 2011, C-540 de 2011 y múltiples fallos de tutela proferidos por la Honorable Corte Constitucional. Frente al punto que nos ocupa, se considera necesario destacar que la Ley 1708 de 2014 en su Artículo 217 estableció así el Régimen de Transición: “Los procesos en que se haya proferido resolución de inicio con fundamento en las causales que estaban previstas en los numerales 1 al 7 de la ley 793 de 2002, antes de la expedición de la Ley 1453 de 2011, seguirán rigiéndose por dichas disposiciones. De igual forma, los procesos en que se haya proferido resolución de inicio con fundamento en las causales previstas en el artículo 72 de la

ley 1453 de 2011, seguirán rigiéndose por dichas disposiciones”. (Negrilla fuera de texto). 10

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Bajo tales razonamientos de orden legal y teniendo en cuenta esta fuente normativa, impera acudir al primer acto procesal proferido, esto es, la resolución de inicio pronunciada el día 3 de marzo de 2008, que dispuso adelantar el trámite de extinción de dominio en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley 793 de 2002; dentro de esta misma normativa se expidió el 11 de agosto de 2016 la resolución de procedencia de la acción de extinción de dominio del inmueble con M.I. 360-643714. Como quiera que, en opinión del apelante el presente caso deviene nulo, debiéndose retrotraer la actuación desde la etapa de instrucción o investigativa, toda vez que la resolución de procedencia fue proferida bajo el rito de la ley 793 de 2002, estando en vigencia la ley 1708 de 2014, resulta necesario precisar que el trámite de extinción de domino ya sea en cualquiera de las normas lo componen dos “etapas o fases procesales”: i) Una fase inicial o pre procesal a cargo de la Fiscalía General de la Nación, dentro de la cual se lleva a cabo la investigación, recolección de pruebas, decreto de medidas cautelares., solicitud de control de garantías. etc., y

1. Una fase de juzgamiento a cargo del Juez de la especialidad.

El sub lite, tuvo lugar bajo la égida Ley 793 de 2002, supeditada a la demostración de la causal 3ª del artículo 2º ib., en la que se desarrolló el procedimiento legal determinado 14Folio 1 c o 2 11

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio en el artículo 13 ib., y el correspondiente debate probatorio, por ende se derivó la resolución de procedencia de la acción. En relación con el rito procesal, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del C.G.P., que dispone: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha

autoridad”. De ahí, que perfeccionada la fase de inicio, instrucción o investigación, correspondía al Fiscal culminar la etapa bajo las rectas normas de la ley 793 de 2002; razón por las que profirió resolución procedencia; en acatamiento al principio de la seguridad jurídica y el debido proceso; sin que ello hubiese transgredido derecho fundamental alguno, por cuanto los herederos del titular registrado ante la Oficina de Instrumentos Públicos estuvieron enterados del trámite y las oportunidades legales en los iguales términos: Carmenza Vásquez Osuna Notificada el 28 de marzo de 2008 (Folio 106 c o1) 12

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Bibiana Karina, Elsa Benilda y Camilo Notificados por conducta concluyente Ernesto Vásquez Melo. a través de su apoderado (Folio 116 c o1) Liliana Vásquez Osuna Notificada personalmente (Folio 132 c o 1) Carmenza, Jhon Jairo, Jesús María, Notificados personalmente (Folio 133 c Jelber y Liliana Vásquez Osuna o 1) Emilia Osuna de Vásquez Notificada Personalmente (Folio 133 c o 1) Así las cosas, del análisis del discurrir procesal y tras un estudio de las consecuencias jurídicas que se derivan de la adecuación de las normas, se tiene que a la luz de la concepción actual de los principios del debido proceso y los

derechos fundamentales, en el caso presente resulta necesario concluir desde ya, que no se evidencia vulneración alguna de los principios rectores, por cuanto los afectados tuvieron acceso a las diferentes etapas procesales en una u otra ley. Reitérese, que las garantías ofrecidas al debido proceso y particularmente aquellas frente a las oportunidades procesales de presentar y solicitar pruebas en uno y otro régimen, fueron utilizadas por el apoderado, quien desde su arribo al plenario ha tenido la oportunidad de presentar y solicitar la práctica de pruebas, por tanto, se ha cumplido a cabalidad con el propósito fundamental de la función judicial. Otra cosa diferente es que la negativa a las pruebas solicitadas no fue por extemporaneidad o falta de termino 13

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio procesal, fueron rechazadas por no existir una verdadera argumentación jurídica que demuestren su conducencia, pertinencia y utilidad, situación que no fue expuesta por el apelante en su escrito de impugnación, el cual limitó única y exclusivamente a solicitar la declaratoria de nulidad por la ley aplicable. Ahora bien, el instituto procesal extremo de la nulidad, busca subsanar las irregularidades del proceso la cual se encuentra gobernada por varios principios, los cuales han sido tratados ampliamente por la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamientos como el del 26 de octubre de 2011, Radicado 32143, con ponencia del Magistrado José Leónidas

Bustos Martínez: “…En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales

(convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). 14

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Luego, la declaratoria de nulidad es procedente en los eventos

en que esa medida sea rigurosamente indispensable para el restablecimiento de derechos fundamentales quebrantados en la actividad procesal desplegada, situación que en este caso no se advierte. Alega el apoderado que la adecuación de las presentes diligencias a la ley 1708 de 2014, desde la etapa instructiva le es más favorable a sus afectados, ha de recodarse, que el principio de la favorabilidad de la ley, no es aplicable en este caso por no tratarse de un proceso penal sino de un proceso especial en el que no se debate responsabilidad penal alguna, sino la utilización y destinación de un inmueble. Así las cosas, no se puede afirmar que estamos ante la quebrantamiento del debido proceso, ni resulta acertado, indicar que esa actuación vulneró la garantía de los afectados a una actuación judicial imparcial, por lo que no hay lugar a aceptar los planteamientos del letrado, quien manifestó que debe prevalecer la Ley 1708 de 2014, por haber sido promulgada antes de la resolución de procedencia, razones por las que se despachará negativamente la solicitud de nulidad. Bajo estas consideraciones, se confirmará la decisión confutada, con el fin no declarar la nulidad de lo actuado a que se hizo referencia el apelante. En mérito de las consideraciones expuestas en precedencia, la

SALA PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ,

15

Rama Judicial Radicado: 760013120001201600051

Afectado: Jesús María Vásquez Melo y otros

Proceso de Extinción de Dominio Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR, el auto de primera instancia del 19 de abril de 2018, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Neiva, mediante el cual negó la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de Emilia Osuna de Vásquez y Jhon Vásquez Osuna, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, Cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrado

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrada