TSB - 2017-0-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

Magistrado Ponente: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 110013120003201700093 02

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de

Extinción de Dominio de Bogotá.

Afectado: Francisco Cruz Caicedo Acción: Extinción de Dominio Decisión: Se abstiene de resolver a consulta.

Acta: Aprobación No. 098 E.D.

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Provenientes del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de Bogotá, llegan las diligencias a esta Sede Judicial para pronunciarse sobre el grado “jurisdiccional de consulta” respecto de la providencia del 30 de abril de 2018 que declaró fundado el requerimiento de improcedencia solicitado por la Fiscalía 31 DEEDD, respecto del inmueble con matrícula inmobiliaria 50S-152997.

2. HECHOS La situación fáctica que dio origen al proceso de extinción de dominio fue definida así por el Juzgado de primera instancia: “El 17 de septiembre de 2009, por parte de la Unidad Básica de Investigación Criminal de Soacha (Cundinamarca), se realizó diligencia de allanamiento y registro, sobre el inmueble ubicado en la

Calle 12 No. 3-05 de la mencionada municipalidad, lugar donde fue incautada sustancia estupefaciente correspondiente a base de coca y capturadas tres personas. Entre las personas detenidas, se

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Afectado: Francisco Cruz Caicedo.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio encontraba el señor Federman Beltrán Martínez, quien aceptó cargos, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, razón por la que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Soacha (Cundinamarca), el 6 de noviembre de 2009, le impuso sentencia condenatoria de 64 meses de prisión y multa de 666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En consecuencia, el 19 de noviembre de 2010, el Grupo de Delitos Especiales de la Seccional de Investigación de Cundinamarca ordenó la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se estudie la posibilidad de adelantar el trámite de extinción de dominio del inmueble mencionado.

3. ANTECEDENTES PROCESALES El 13 de diciembre de 2010, la Fiscalía 11 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio, avocó el conocimiento y ordenó la apertura de la fase inicial de la acción de extinción de dominio del inmueble con M.I. 50S-152997. (Folio 33 c o 1).

Mediante resolución del 8 de mayo de 2013, el ente investigador profirió el inicio de la acción de extinción de dominio sobre el inmueble con M.I. 50S-152997, en la misma data ordenó el registro de las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo (Folio 68 c o 1). Decisión

confirmada el 14 de julio de 2014 en sede del Recurso de reposición. (Folio 173 c o 1) El 21 de septiembre de 2017, la Fiscalía 34 Especializada DEEDD profirió resolución de improcedencia de la extinción del derecho de dominio” respecto del inmueble con M.I. 50S-152997; el 1 de República de Colombia 3

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio diciembre de 2017, remitió la actuación a los juzgados de la especialidad. (Folio 1 c o 3) Mediante reparto de la misma fecha, las diligencias correspondieron al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Bogotá, que avoco conocimiento el 27 de diciembre de 2017; así mismo, decidió el traslado conforme al artículo 136 del Código de Extinción de Dominio (Ley 1708 de 2014). (Flio. 4 c o 3). Surtido el trámite, el 30 de abril de 2018, el Juzgado de primera instancia resolvió declarar fundado el requerimiento de improcedencia solicitado por la Fiscalía respecto del inmueble de la Calle 12 No. 3-05 Barrio San Bernardo de Bogotá, con matrícula inmobiliaria 50S-152997, y dispuso que en caso de no ser apelada la sentencia, deberá someterse al grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Extinción de Dominio del H. Tribunal Superior.

(Folio 19 c o 3). Como quiera que contra el fallo no se interpuso recurso alguno, se remitió al Tribunal Superior, fue entonces repartida al suscrito Magistrado Sustanciador, según secuencia No. 172 del 21 de junio de 2018.

4. CONSIDERACIONES El asunto sub examine fue remitido para surtir el grado jurisdiccional de “consulta”, trámite que, por las razones que se expresarán, deviene improcedente en tanto entorpece la ley del proceso y choca con la ritualidad que se debe aplicar. Por ello, surge necesario abordar el estudio desde la óptica de la viabilidad República de Colombia 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio del excepcional medio de revisión (consulta) a partir de la consideración de la naturaleza del instituto y del proveído proferido por el juez de primera instancia. El grado jurisdiccional de consulta ha sido diseñado para que el superior funcional revise integralmente la determinación original y, si es del caso, corrija errores jurídicos en los que el a quo haya podido incurrir; dicho instituto está plasmado en la Ley 1708 de 2014, artículo 147 que a la letra reza: “…la Sentencia de primera instancia que niegue la extinción del dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta”. Luego, obedece a un control jurisdiccional; pero además, es producto del mandato constitucional previsto en el

artículo 31 de la Carta. Se puede afirmar entonces que es un control automático, que procede sin solicitud de las partes comprometidas en el proceso y que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. De antaño se ha precisado que la consulta dista de la apelación y de cualquier otro medio de impugnación, pues se surte obligatoriamente en los casos y con las características que defina la ley, sin contar con la voluntad de las partes. No es un recurso, y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia; de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar, sin más límite que la observación del principio de legalidad, tomando las medidas que República de Colombia 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio se consideren pertinentes para tal fin, aun revocando el proveído que se somete a su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión1. Bajo tal panorama, la Sala repara en que el control que sobreviene

en sede de la consulta convoca única y exclusivamente en eventos en que se ha proferido sentencia, entendiéndose por ésta, la providencia que ha definido la controversia, resolviendo de fondo sobre las pretensiones, excepciones, oposiciones u observaciones elevadas, es decir se traduce en, "la resolución que acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o inexistencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien, o lo que es igual la existencia o inexistencia de una voluntad de la ley que garantiza un bien al demandado2"; y sus efectos son de cosa juzgada. Al introducir el procedimiento extintivo, el legislador, acogiendo la principialística que inspira la pérdida del derecho de dominio como una herramienta primordial de la política criminal del Estado, que busca declarar la condición espuria de la propiedad cuando se logra desvirtuar su aparente legitimidad, estableció una fase prejudicial, para que la Fiscalía, en su condición de actor legitimado para pedir en favor del Estado la extinción del dominio, adelante las diligencias tendientes a presentar una solitud en tal 1Corte constitucional C-055 de 1.993 MP.- José Gregorio Hernández Galindo. 2 Chiovenda, citado por Hernando Morales en Curso de Derecho Procesal Civil -Parte General. Pg. 456 República de Colombia 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio sentido y conseguir la consecuente declaración a través de una sentencia, obviamente proferida por un juez de la República.

Siguiendo esa dinámica, sino cuenta con la posibilidad de éxito en su empresa, ora porque las pesquisas realizadas en la fase inicial resultan insuficientes; o por que los presuntos afectados acreditan la condición de dueños legítimos y sin tacha de los bienes perseguidos, de todas maneras se debe acudir ante el juez, para que, sin que se adelante juicio, se pronuncie de plano sobre el requerimiento de improcedencia de la acción. Ahora bien, para el caso sub examen, agotada la fase preliminar del trámite extintivo, la Fiscalía estimó, al justipreciar los elementos de convicción hasta entonces acopiados, que no existía mérito para hacer la convocatoria a juicio a través de la correspondiente resolución y por tanto deprecó a la judicatura “la improcedencia”. Es decir, la parte (fiscalía) le pide al juez que declare la improcedencia de la acción extintiva, al establecer el origen lícito de las propiedades, así como la no realización de actos encaminados a desconocer los fines de la propiedad o porque no se cumplen los propósitos de la acción extintiva, al establecer el origen licito de las propiedades, así como la no realización de actos encaminados a desconocer los fines de la propiedad. Descorrido el traslado dispuesto por el artículo 136 de la ley 1708 de 2014, el Juez Tercero del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá profirió el proveído demandado por la Fiscalía, esto es, declarar “FUNDADO EL REQUERIMIENTO DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA”, acogiendo la posición del

Ente Investigador en el sentido de “…NO EXTINGUIR” el derecho de dominio del inmueble con M.I. 50S-152997. República de Colombia 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio El cuestionamiento que surge, a propósito de la naturaleza de la decisión mediante la cual se declaró fundado el requerimiento de improcedencia, en este caso “NO EXTINGUIR”, es, se reitera, si en realidad es una sentencia, con las consecuencias procesales que subyace de ser considerada así; o, si por el contrario, al margen de la calificación que se le dio por el legislador, el proveído es materialmente una providencia con efectos distintos. Como ya se esbozó, lo primero que resulta digno de precisión es que, mientras en la sentencia el pronunciamiento judicial dirime de fondo el asunto, agotadas las distintas fases previstas para el procedimiento, con la observancia de las garantías procesales establecidas en el mismo; en la providencia que acoge el requerimiento de improcedencia la decisión se refiere a la inviabilidad de la acción extintiva, por ausencia de los requisitos legales. Refulge claro, entonces que, mientras en la primera el juez decide sobre la pretensión extintiva, declarando la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado o la no extinción, si es del caso; en la segunda, el pronunciamiento versa sobre la improcedencia de la acción. Ahora bien, si se repara en la ubicación del trámite de

requerimiento de declaratoria de improcedencia en el Código de Extinción de Dominio, Ley 1708 de 2014, con la modificación introducida por la Ley 1849 de 2017, aparece claro que se trata de una actuación anterior al juicio, o mejor, de la cual, de ser declarada procedente, pende la no iniciación del juicio. República de Colombia 8

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Afectado: Francisco Cruz Caicedo.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio El artículo 12 del referido compendio normativo, que alude a la cosa juzgada, precisa que tal instituto es predicable tanto para la sentencia ejecutoriada (decisión definitiva y de fondo sobre los derechos discutidos al interior del proceso de extinción de dominio) como para las providencias que tengan la misma fuerza. Lo que se pretende resaltar es que, del mismo texto legal se puede deducir la existencia de distintos tipos de providencias que, al margen de su naturaleza procesal, tienen los mismos efectos sustanciales. Todo esto para indicar que, es el objeto del pronunciamiento y no el tipo de proveído lo que determina la posibilidad de su revisión, vía consulta. Cuando se produzca una definición sobre la pérdida del derecho de dominio o su no extinción procederá la consulta. En el evento previsto en el canon 136 de la obra en cita, esto es cuando el juez de extinción de dominio declara “fundado el requerimiento de improcedencia” resulta inviable dicho grado jurisdiccional. Para ahondar en razones, téngase en cuenta que cuando se presenta el acto de parte de declaratoria de improcedencia, el juez,

una vez avoca y corre traslado para posibles observaciones resuelve de plano, lo cual se traduce en que no existe debate probatorio, y su decisión atiende la procedencia o improcedencia de la acción, como ocurrió en este caso. En el proveído que es objeto de análisis, en primer lugar, el petitorio de la Fiscalía de es decretar “la improcedencia de la extinción del derecho de dominio”; el a quo avocó conocimiento en los términos del artículo 136 de la ley 1708 de 2014 y resolvió de plano “declarar fundada la pretensión de improcedencia”. República de Colombia 9

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio La primera consideración se toma como base para indicar la viabilidad de la consulta; mientras que en la segunda sostiene que contra la decisión judicial sólo procede la apelación; concluyendo, en contravía con lo dicho, que de no ser impugnada, procedía la consulta. En el sub lite el juez ordenó “declarar fundada la pretensión de improcedencia”, sin que durante el edicto y ejecutoria del proveído ninguna de las partes haya objetado su decisión, y como quiera que se garantizaron a plenitud los derechos, habrá de convalidarse que de lo que aquí se trata, es de declarar fundada la pretensión de improcedencia; toda vez que se cumplió a cabalidad con lo dispuesto en el artículo 136 ib., sobre el cual procede solo el recurso de apelación. Precísese entonces que la Fiscalía, en su decisión del 21 de

septiembre 2017, depreca la declaratoria de improcedencia de la acción, que llevó a que el juzgado le diera el impulso procesal pertinente del 136 ib; y no el pronunciamiento sobre la no extinción del derecho de dominio, que subyace del desarrollo del juicio, que para el presente caso no se surtió. Ahora bien, en caso de discusión, véase que dentro del procedimiento penal, el legislador señaló respecto de la solicitud de preclusión, que ésta tiene carácter de auto, como bien lo sostuvo dentro del radicado No 26517 de noviembre de 2006 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrada ponente Dra. Marina Pulido de Barón: “Para la Sala, la disposición transcrita en cuanto califica de “sentencia” la decisión de preclusión no puede interpretarse con sujeción exclusiva a su tenor literal sino de manera sistemática y tomando como eje hermenéutico la propia denominación que el República de Colombia 10

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio legislador le asignó. Lo anterior porque, como se verá, la nueva normatividad procesal no implicó un cambio frente a la naturaleza jurídica que reviste dicha decisión. En efecto, importa señalar, en primer término, que la regulación efectuada tanto en la Ley 600 de 2000 (art. 169) como en la Ley 906 de 2004 (art. 161) acerca de la clase y naturaleza de las providencias que se profieren en el decurso del proceso penal son en esencia

similares, con las únicas modificaciones consistentes en que los autos interlocutorios ahora se denominan simplemente “autos” y los de sustanciación “órdenes”, denominación esta última que igual se asigna a las decisiones de la Fiscalía. Pero la definición que el legislador asignó tanto en uno como en el otro estatuto procesal a cada una de esas providencias, se repite, es sustancialmente idéntica, de suerte que sentencias siguen siendo aquellas que “deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión”, en tanto que autos (los de naturaleza interlocutoria) continúan siendo aquellos que “resuelven algún incidente o aspecto sustancial”. Frente a tales definiciones y con referencia al estatuto procesal penal de 2000, la jurisprudencia de esta Corte siempre entendió que la preclusión de la instrucción (o la cesación de procedimiento, según el estado del proceso en que se emita la decisión) revestía naturaleza interlocutoria, y de ahí que jamás se haya admitido la interposición contra decisión de esa naturaleza del recurso de casación, en tanto ese extraordinario medio de impugnación sólo procede contra sentencias de segunda instancia, conforme lo establece el artículo 205, mandato que –dicho sea de pasose mantiene en la Ley 906 de 2004 (art. 180).(Subraya el Tribunal) Y como atrás se señaló, se carece de razones para concluir que ese entendimiento legal ha variado con la expedición del nuevo estatuto procesal penal, sólo porque el artículo 334 antes citado utiliza la expresión “sentencia”. Si no fuera así, resultaría inexplicable, por

ejemplo, que el legislador hubiese distinguido entre sentencia y preclusión cuando en el artículo 32, numeral 2º de la Ley 906 de 2004 atribuye a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de la acción de revisión en caso de proferirse alguna de esas decisiones por parte de la propia corporación o de los Tribunales Superiores. E igual acontece con los artículos 33, numeral 3º y 34, numeral 3º al radicar en los Tribunales Superiores similar competencia si la sentencia o la preclusión es emitida por los Jueces Penales del Circuito Especializado, los Jueces del Circuito o los Jueces Municipales del respectivo distrito. En ese mismo orden de ideas, obsérvese cómo el artículo 192 de la misma Ley 906 de 2004 estructura las causales de procedencia de la acción de revisión, según se trate de sentencias condenatorias, sentencias absolutorias o decisión de preclusión. Así las cosas, si la Ley 906 de 2004 frente a la regulación de la acción de revisión distinguió entre sentencia y preclusión, es porque partió del presupuesto que se trata de providencias que revisten naturaleza jurídica diversa. República de Colombia 11

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio Una reflexión adicional que sustenta la anterior conclusión tiene que ver con la disposición contenida en el último inciso del artículo 176 de la misma Ley 906 de 2004, de acuerdo con el cual la “apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos

adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria” (se subraya), porque si no se entendiera que la preclusión reviste carácter interlocutorio (o auto en la nueva sistemática procedimental penal), esa determinación no sería susceptible del recurso de apelación, puesto que la misma de ser considerada como “sentencia” ni es ni condenatoria ni tampoco absolutoria. Tal conclusión, empero, no es consecuente con la connotación trascendental que ostenta la decisión de preclusión de la investigación, aspecto sobre el cual se pronunció recientemente la Sala, en sede de tutela, donde, incluso, expresamente le asignó el carácter de auto al que resuelve acerca de la solicitud de preclusión. En efecto, allí se precisó: “Igualmente ha de dejarse en claro que el pronunciamiento que en la respectiva audiencia haya de hacer el cognoscente en uno u otro sentido, vale decir, negando o decretando la preclusión, tendrá el carácter de auto, en la medida en que a través de ese pronunciamiento está resolviendo un aspecto sustancial de la actuación (art. 161-2); tan trascendente que puede -con efectos de cosa juzgadaextinguir la acción penal. Ahora, de cara a la posibilidad de impugnación no vacila el juicio para predicar la procedencia de los dos recursos ordinarios, esto es, la reposición (que procede para todas las decisiones, excluida la sentencia) y la apelación, porque esta la admiten ‘los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias’ (cfr art. 176)”3.

En consecuencia, como se advierte del todo improcedente la concesión del grado jurisdiccional de consulta en este asunto, esta Célula Corporativa se abstendrá de surtirla.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.,

SALA PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO, RESUELVE: 3 Sentencia del 21 de marzo de 2006. Radicación 24749. República de Colombia 12

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Afectado: Francisco Cruz Caicedo.

Tribunal Superior de Bogotá Sala de Extinción de Dominio ABSTENERSE de resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto del proveído proferido el 30 de abril de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, que resolvió declarar fundada la pretensión de improcedencia”, respecto de la matrícula inmobiliaria No. 50S152997. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Previos los registros pertinentes devuélvase al juzgado de origen.

WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrado

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrada