TSB - 2017- 00320 01 (L.A. 063) Apelación de Sentencia

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

SALA DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO Magistrado Ponente: Pedro Oriol Avella Franco Radicación: 110016000000201700320 01 (L.A. 063).

Procedencia: Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Estatuto Procesal: Ley 906 de 2000.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño.

Motivo: Apelación Sentencia.

Decisión: Confirma la decisión apelada.

Aprobado: Acta No. 009.

Fecha1: Veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Lectura de fallo: Dos (02) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado judicial del procesado CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Bogotá, que en virtud de allanamiento a cargos, declaró al ciudadano en cita penalmente responsable, por los delitos de Lavado de activos y Concierto para delinquir, la Sala confirmará la mencionada decisión. 1 Registrado el 24 de octubre de 2017.

República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño.

2. HECHOS Los hechos que dieron inicio a la presente actuación fueron sintetizados por el Juez de Primera Instancia, en sentencia condenatoria proferida el 28 de septiembre de 20172, de la siguiente manera: “Da cuenta el escrito de acusación, con allanamiento a cargos, que a partir de labores investigativas aportadas por la D.E.A. como Agencia Norteamericana creada para el control de drogas, en conjunto con tareas de policía judicial de la Policía Nacional e Interpol, se determinó la existencia de un colectivo familiar y terceras personas, integrado entre otros por CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, que utilizaron empresas fachadas para el transporte de divisas americanas desde México hacia Colombia, las cuales eran camufladas en maquinaria industrial donde se introducían dólares de procedencia ilícita, relacionadas con el narcotráfico.

Señaló el titular de la acción penal, que dicha actividad delictual se efectuó entre los años 2005 y 2011, a través de la empresa D.H.L., para lo cual se logró verificar la presencia de personas extraditadas a los Estados Unidos de Norteamérica, por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, quienes en diferentes oportunidades y con la anuencia de CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, entre otros, ingresaron subrepticiamente y en forma ilegal, elevadas sumas de dinero al torrente económico nacional.” Ahora bien, surge necesario agregar que, la actividad del señor CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO en la organización delictiva, conforme el escrito de acusación con allanamiento a cargos presentado por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación, se

concretó en ofrecer subrepticiamente los servicios de transporte de divisas, entre México y Colombia, a reconocidos narcotraficantes como LUIS FRANK TELLO CANDELO, alias el negro Frank y, Severo 2 C.O Principal No. 5, Folios 173-265. 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño.

IV ESCOBAR GARZON, entre otros; para esos fines ocultaba la moneda, además de lingotes de oro, en maquinaria como “prensas (rodillos) de hacer tortillas”.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 3.1 En audiencia preliminar del 22 de febrero de 2017, ante el Juzgado 53 Penal Municipal con función de Control de Garantías la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, por los delitos de Lavado de Activos y Concierto para delinquir agravado, tipificados en los artículos 323 y 340 del CP; conductas penales que fueron aceptados por el imputado, quien no fue afectado con medida de aseguramiento. 3.2. El 2 de marzo de 2017 fue radicado el escrito de acusación con allanamiento a cargos, por la Fiscalía 38 Especializada de Lavado de Activos, correspondiendo al Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3. Despacho que procedió a fijar fecha para la realización de la audiencia de verificación del allanamiento, misma que luego de varias

vicisitudes, se inició el 18 de julio de 2017. 3.4. Una vez instalada la audiencia, el apoderado de la defensa pidió el uso de la palabra para anunciar que formularía solicitud de nulidad, el Juez del caso prefirió que antes de hacerse el anterior planteamiento, la Fiscalía 38 Especializada verbalizara el escrito de acusación con allanamiento a cargos, lo que en efecto realizó la Representante del Ente Persecutor Penal. 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño. 3.5. Luego de la presentación del acta que consigna el allanamiento, el titular del Despacho impartió legalidad a la aceptación de responsabilidad manifestada del señor CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO; Acto seguido le concedió el uso de la palabra a la Defensa Técnica para que expusiera su pedimento de nulidad, mismo que se concreta en el hecho de que su representado fue inducido a error por el apoderado técnico que lo asistió en la audiencia de formulación de imputación, llevada a cabo el 22 de febrero de 2017 ante el Juzgado 53

Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en tanto le habría recomendado aceptar los cargos endilgados por la Fiscalía Delegada, no solo a cambio de una rebaja de pena sino con la promesa de que sus padres, Clara Mercedes Cedeño y Carlos Oliver Fonseca Cedeño, quienes también fueron imputados por la conductas de Lavado de Activos y

Concierto para delinquir, serían excluidos de responsabilidad penal, situación este ultima que no se definió. También se alude, como fundamento de la irregularidad advertida, que además de la situación anteriormente expuesta, las garantías fundamentales al debido proceso y derecho de defensa se ven conculcadas por la violación del régimen de incompatibilidades previsto en el artículo 122 de la Ley 906 de 20043, por cuanto para el día de la diligencia preliminar el abogado defensor del señor CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO también fungía como apoderado de los otros dos procesados allí vinculados (padres de Carlos Oliver), pese a que entre el primero y los segundos existía una clara incompatibilidad de intereses, que recayó en la aceptación de responsabilidad en la calificación fáctica y jurídica formulada por la Fiscalía, por parte del aquí encartado, situación que sin duda alguna generó efectos incriminatorias en los otros dos encausados, las cuales no fueron informadas al aceptante. 3 “La defensa de varios imputados podrá adelantarla un defensor común, siempre y cuando no medie conflicto de interés ni las defensas resulten incompatibles entre sí. Si advirtiera la presencia de conflicto y la defensa no lo resolviere mediante la renuncia del encargo correspondiente, el imputado o el Ministerio Público podrá solicitar al juez el relevo del defensor discernido. En este evento el imputado podrá designar un nuevo defensor. Si no hubiere otro y de encontrarse en imposibilidad para ello, el Sistema Nacional de Defensoría Pública le proveerá uno, de conformidad con las reglas generales.” 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063)

Proceso: Lavado de Activos y otro.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño. 3.6. De esta pretensión, se corrió traslado al Ministerio Público y a la Fiscalía, cuyos delegados de manera coincidente manifestaron que no se evidenciaba afectación alguna a las garantías fundamentales que tuviera por consecuencia la declaratoria de nulidad deprecada. 3.7. A continuación procedió el juez, a anunciar que el sentido del fallo sería de carácter condenatorio, para posteriormente, librar orden de captura en contra del acusado CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, de conformidad con el art. 450 de la Ley 906 de 2004. 3.8. Luego de agotado este trámite, se dio paso, al traslado de que trata el artículo 447 de la norma procedimental, en el que el Apoderado de la defensa, solicitó al titular del Juzgado de primera instancia emitir pronunciamiento de fondo respecto de la irregularidad por él advertida, petición que fue rechazada por el Director de la audiencia, quien señaló que la misma sería resuelta en la sentencia. A esta altura es suspendida la diligencia por ausencia de defensa técnica, en tanto, el representante que venía actuando presentó renuncia al poder y se retiró del recinto. 3.9. La audiencia fue continuada el 28 de septiembre de la presente anualidad, fecha en la cual se agotó el traslado del artículo 447 del C. de

P. P., y la correspondiente lectura de sentencia de carácter condenatorio en contra de CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, frente al cual el nuevo abogado del procesado interpuso y sustentó recurso de alzada.

4. LA DECISIÓN RECURRIDA 4.1. Luego de precisar el objeto del pronunciamiento, identificar al acusado y sintetizar los hechos tal cual se dejaron reseñados, así como los antecedentes procesales pertinentes, el Juez de primera instancia, resolvió, en primer término, negar la solicitud de nulidad formulada por

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Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño. el abogado de la defensa, por considerar que el hecho que un abogado represente varios procesados en un mismo caso, incluso, cuando de familiares se trate, no genera afectación de garantías fundamentales, pues tal situación sería como “indicar que en ningún caso podría existir aceptación parcial de cargos por algunos de los coacusados, sin conllevar la nulidad; y además, porque una tesis en tal sentido, conduciría a una injustificada limitación del ejercicio profesional del derecho, pues si ello fuera cierto, un mismo abogado no podía en ningún caso representar un número plural de procesados, independientemente del parentesco que los una.” Adicionalmente, se dijo por parte del A quo que en el presente evento tampoco se evidencia irregularidad en el ejercicio del trabajo defensivo, teniendo en cuenta que en“…el momento de aceptar cargos, al margen de las conversaciones que inicialmente pudieron y debieron sostener el procesado y su defensor, la judicatura ofreció un receso adicional para que el señor CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO pudiera consultar con el apoderado,

siendo finalmente la manifestación soberana y autónoma de la voluntad de aquél, la que prevaleció al momento del allanamiento a cargos.”, también se agregó, que la aceptación de responsabilidad del procesado lo es a título personal e individual, sin que implique prueba de cargo en contra de los demás familiares presuntamente implicados. Con todo lo anterior, se negó la solicitud de nulidad, enfatizando en que la misma se trató de “una vedada forma de propender por la retractación, para alterar en vano las formas propias del procedimiento penal…” De otra parte, procedió con prolegómenos respecto del instituto de allanamiento a cargos, en primer término desde la perspectiva del mínimo probatorio necesario para proceder a dictar sentencia y luego fijó su atención en los delitos enrostrados por la Fiscalía al encausado, detallando que se trató de un concurso de linaje heterogéneo. 4.2. Así pasó al escrutinio dogmático de los punibles imputados, y a la confrontación de los elementos constitutivos de los respectivos 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño. delitos, con los hechos que le fueran atribuidos al procesado y frente a los cuales se allanó, para luego mostrar la corroboración que encuentra de los mismos en los elementos materiales probatorios y la evidencia entregada junto con el escrito de acusación por la Fiscalía General de la Nación. 4.3. Bajo tales consideraciones y en atención a la situación

particular del procesado, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado, resolvió condenar a CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, en virtud del allanamiento a cargos, a la pena principal de ocho (8) años y tres (3) meses de prisión y multa de tres mil trescientos ochenta y uno punto veinticinco (3.381.25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como responsable del delito de Lavado de activos en concurso heterogéneo con Concierto para delinquir agravado; igualmente se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la fijada como privativa de la libertad y le negó los subrogados penales de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

5. EL RECURSO Como se anunció, sustentó, en vía de recurso de apelación, su inconformidad con el fallo reseñado, el apoderado judicial del señor CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, en las siguientes razones: En primer término, el recurrente, aspira a que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, por considerar: i) Que OLIVER FONSECA CEDEÑO fue inducido a error por el apoderado técnico que lo asistió en la audiencia preliminar, quien no le advirtió de las consecuencias incriminatorias que la aceptación de

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responsabilidad podía acarrear a sus familiares4 imputados con la misma calificación fáctica y jurídica, en la actuación judicial que dio origen a la que nos ocupa; ii) la naturaleza de los delitos implicaba una advertencia de los efectos futuros de tal aceptación, en tanto, el Ente Instructor podría hacer uso de la sentencia condenatoria en firme, como medio de prueba en contra de sus consanguíneos; iii) el trámite dado a la nulidad no fue acorde con la Ley procesal, pues lo correcto debió ser que el Juez de Conocimiento hubiese resuelto dentro de la oportunidad que se invocó, y no diferir para el fallo una decisión que tuvo efectos directos en la libertad de su prohijado, pues de haberse pronunciado en tal sentido, se hubiese creado la oportunidad de interponer recursos en contra de la eventual negativa, interrumpiéndose la competencia del funcionario de primera instancia para proferir una orden privativa de la libertad. También sostiene que el concurso de conductas jurídicas atribuidas a su representado conllevó a una violación al non bis in ídem, en tanto, se profirió condena por el delito de Concierto para delinquir agravado por tener como fin la comisión de tipo penal de Lavado de Activos y a su vez, por esta última conducta, como delito autónomo. Una postura más favorable a su defendido impone que dicha sanción sea entendida como una doble condena, entendiéndose viable que su defendido únicamente pueda ser penado por un Concierto para delinquir simple.

6. LOS NO RECURRENTES

6.1. La Fiscalía Especializada.

La Delegada Fiscal se opone a las pretensiones del recurrente, resaltando que en punto a la solicitud de nulidad ya existe pronunciamiento del Tribunal en sentido desfavorable y que las 4 Clara Mercedes Cedeño y Carlos Oliver Fonseca Cedeño. 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño. conductas punibles, atribuidas en concurso de delitos, por las que se profirió condena son autónomas e independientes.

6.2. Ministerio Público. El agente del Ministerio Público, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia y se despache desfavorablemente el recurso interpuesto. Respecto de los planteamientos dirigidos a que se decrete la nulidad de la actuación, precisó que no se avizora irregularidad que tenga por efecto tal consecuencia, desconociéndose que nos regimos por un derecho penal de acto y no de autor, lo que implica que la aceptación de responsabilidad que aquí se emanó provino única y exclusivamente del señor CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, sin que ninguna consecuencia directa recaiga en sus demás familiares. Agregó que en lo referente al trámite dado a la solicitud de nulidad debe atenderse que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en acción de tutela resolvió negativamente tal aspecto. En cuanto al concurso aparente de conductas, la Corte ya determinó una posición frente al tema, que deja en claro que en este tipo

de conductas no existe una doble incriminación, por cuanto la organización criminal puede coexistir sin que se concrete la del agravante. 9 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

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7. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia Por virtud de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 33 de la Ley 906 de 2004, cuya literalidad expresa “…Del recurso de apelación de los autos y sentencias que sean proferidas en primera instancia por los jueces penales de circuito especializados...”, es la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial competente para resolver el presente recurso de apelación como superior funcional del Juzgado de primera instancia.

Adicionalmente, en este mismo contexto, debe destacarse que a esta Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Domino y Lavado de Activos, que integra la Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se le asignó especialmente tal atribución, por virtud de lo dispuesto en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010 y 7718 de 2011, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 7.2. Problema Jurídico La cuestión que en esta oportunidad debe abordar esta Sala de decisión, se circunscribe a determinar si en el caso sub examine se concretó una irregularidad sustancial en el allanamiento a cargos del señor CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, que hubiese afectado el

derecho defensa y debido proceso, y si como consecuencia del daño a garantías de raigambre constitucional se impone el retroceso de la actuación hasta la formulación de imputación. 10 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

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En caso de no prosperar la temática planteada por el disidente, se abordará el segundo aspecto de reproche, atinente a la afectación de la garantía constitucional del non bis in ídem, no sin antes, verificar la legitimación que le asiste a la Defensa Técnica para recurrir temas diferentes a la determinación de la pena y a la concesión de los subrogados de la sanción privativa de la libertad. 7.3. Caso Concreto 7.3.1. De la nulidad: Principios que orientan su declaratoria. El artículo 457 de la Ley 906 de 2004, establece como causal de nulidad dentro del proceso penal “la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales”. Ahora bien, resulta imperioso precisar que respecto de la declaratoria de nulidad, la jurisprudencia de la máxima Corporación de la justicia ordinaria, ha precisado que los principios que gobiernan las nulidades en el debido proceso penal imponen a quien la formula, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad5), el deber de argumentar de manera clara y precisa de acuerdo al principio de instrumentalidad de las formas, en dónde se origina la falencia de actividad y si ésta no cumplió la finalidad para la que estaba previsto,

además objetivar y demostrar que el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento conforme al principio de trascendencia, acreditar que el sujeto procesal no coadyuvó con su conducta a la configuración de la actuación irregular de acuerdo al principio de protección, ni que lo hubiese ratificado con su 5 Artículo 458 de la Ley 906 de 2004. 11 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño. consentimiento según el principio de convalidación, siempre que se hubiesen observado las garantías fundamentales6.

De manera que no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete7 a la parte precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado. Los mencionados principios orientadores, deben ser observados imperativamente a fin de establecer la existencia de la nulidad, lo cual debe hacerse desde la óptica allí expresada, y ante el supuesto de no ser la anomalía subsanable por otra vía procesal. 7.3.2. De la nulidad planteada por el apelante. Como se anticipó en el acápite respectivo, el apoderado de la defensa, continuando con la estrategia defensiva que dejara trazada el

profesional que lo antecedió, solicitó a la Sala se revoque la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2017, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, y en su lugar, se decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación en la que el procesado CARLOS OLIVER FONSECA CEDEÑO, aceptó de forma unilateral los cargos de Lavado de activos en concurso con Concierto para delinquir agravado, principalmente por los siguientes argumentos: 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de abril de 2008, Radicado 23.339, M.P Yesid Ramírez Bastidas. 12 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

Procesado: Carlos Oliver Fonseca Cedeño. i) Si el señor FONSECA CEDEÑO hubiera sido advertido, por el abogado defensor que actuaba para la época, de las consecuencias futuras que su aceptación de responsabilidad le acarrearía a sus ascendientes, no se habría allanado a los cargos, lo que implica que su consentimiento estuvo viciado. ii) La naturaleza de los delitos hacía necesario precaver al aceptante que la sentencia condenatoria que se emitiera en su contra, podría ser empleada por el ente acusador como prueba de cargo, dentro del proceso ordinario que se sigue a los demás integrantes de la familia Fonseca Cedeño. iii.) El trámite que surtió la solicitud de nulidad no fue acorde con

la Ley procesal, pues lo correcto debió ser que el Juez de Conocimiento hubiese resuelto dentro de la misma oportunidad que se formuló el planteamiento y no diferir para el fallo una decisión que tuvo efectos directos en la libertad de su prohijado. Pues bien, recuérdese que la formulación de imputación, a voces de los arts. 286 y 287 de la ley 906 de 2004, constituye en esencia el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación le comunica a una persona su calidad de imputado, esto es, que de acuerdo con los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se puede inferir que es el autor o partícipe del delito que se investiga. Para el desarrollo de ese acto procesal, siguiendo los lineamientos del art. 288 ídem, la Fiscalía primero debe individualizar de manera concreta al imputado. Seguidamente debe efectuar una relación “clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible”. Por último, le corresponde informar sobre la posibilidad de allanarse a los cargos y la rebaja de pena a la que tendría derecho en el evento de aceptarlos. 13 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

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De esta manera, con la asesoría del defensor, el imputado podrá planificar, en consecuencia, qué estrategia defensiva adoptar, esto es, si se allana a la imputación –con la renuncia que ello implica a los derechos de no auto incriminarse y a tener un juicio público, oral, contradictorio,

concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas (art. 8º, lits. b, k y l ídem) o si decide afrontar un proceso por los cauces ordinarios, sin disminuciones punitivas. Ahora, aceptada la responsabilidad por parte del imputado, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación, debiendo la Fiscalía enviar el escrito que la contiene al Juez de Conocimiento, quien examinará si la manifestación de voluntad es espontánea, libre y voluntaria; de serlo así, procederá a aceptarla y convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia. Esto conforme lo ilustrado por la CSJ SP 9379-2017: “4.1.1 Al tenor del art. 286 del C.P.P., la formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación, en audiencia ante el juez de control de garantías, comunica a una persona su calidad de imputado. Para llevar a cabo dicho acto, en lo sustancial, el fiscal deberá contar con elementos materiales probatorios con base en los cuales sea dable inferir razonablemente que el indiciado puede ser autor o partícipe del delito que se investiga (art. 287 ídem). En el marco de la imputación, dichos medios de conocimientoelementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida-, pese a ser el soporte material de la inferencia de autoría o participación, no deben ser descubiertos al imputado ni a la defensa por parte del fiscal, quien tampoco ha de dar traslado de los mismos al juez de control de garantías (art. 288-2 C.P.P.). Esto, sin

perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 14 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

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El procedimiento de descubrimiento tiene lugar principalmente en la audiencia de formulación de acusación, cuando la Fiscalía enuncia ante el juez los elementos de convicción y el material probatorio que pretende hacer valer como prueba en el juicio (C. Const. sent. C-1194 de 2005). Ya en el curso de éste, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se perfecciona el descubrimiento, pues es allí donde tienen lugar la contradicción y la controversia, surgiendo la plena garantía del derecho de defensa (sent. C-127 de 2011). En estricto sentido, la figura del descubrimiento es un asunto perteneciente a la fase de juicio oral (CSJ SP 21 feb. 2007, rad. 25.920 y C. Const. C1260 de 2005). 4.1.2 Ahora, de acuerdo con el art. 293 del C.P.P., si el imputado por iniciativa propia acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. En consecuencia, la Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación -equivalente a la acusación-, que será enviado al juez de conocimiento. Examinada por éste para determinar que la aceptación de culpabilidad es espontánea, libre y voluntaria, procederá a aceptarla sin que a partir de entonces sea

posible la retractación de alguno de los intervinientes y, enseguida, convocará a audiencia para la individualización de pena y sentencia.” Enfatizando eso sí, en que una vez protocolizada la aceptación de cargos bajo el pleno rigor de las garantías fundamentales, no habrá lugar a desdecir lo aceptado, o al menos no, sin la debida demostración de que en el acto procesal en el que se produjo el allanamiento intervinieron factores que viciaron el consentimiento otorgado. Lo anterior así se encuentra consagrado en el parágrafo del artículo 293 del CPP modificado por el 69 de la Ley 1453 de 2011, que señala “… la retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales…”. 15 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 110016000000201700320 01 (L.A 063) Proceso: Lavado de Activos y otro.

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Adicionalmente y con el propósito de resolver el cuestionamiento planteado es necesario precisar, que la C.S.J. en SP 400532013, en punto del tema objeto de señalamiento, precisó que: “Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su

solo querer, desdice de lo aceptado previamente; (ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales. (i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento. (ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos. Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho se