TSB - 201700046 romero rios pruebas L 1708

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 110013120002201700046 01

Procedencia: Juzgado Segundo Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá.

Afectados: Luís Miguel Romero Ríos y otros

Decisión: Revoca parcialmente

Acta: 23

Bogotá D. C. marzo quince (15) de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO La Sala desatará el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los afectados LUÍS MIGUEL ROMERO RÍOS y JULIO MARTÍN RÍOS SANABRIA, contra la decisión del 12 de junio de 2018, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, negó la práctica de algunas probranzas.

2. HECHOS El 22 de mayo de 2014, por virtud de la información suministrada por una fuente humana a la Policía Nacional de la comercializaban teléfonos celulares hurtados, la Fiscalía General

2 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio de la Nación ordenó el allanamiento en el predio con matrícula inmobiliaria Nº 050C-501537 ubicado carrera 16 Nº 17 A-39 de Bogotá, dirección catastral carrera 16A Nº 17-39, donde funciona el HOSTAL REAL BUCARAMANGA. En la habitación

203 incautaron 841 teléfonos celulares, resultaron capturadas tres personas; y, por la delación de uno de ellos, se obtuvo la entrega de la otra parte de aparatos telefónicos hurtados los cuales fueron trasladados en una camioneta de placa TAY-914. Así mismo, se recopiló información que da cuenta que en varios locales ubicados en el CENTRO COMERCIAL “ENTRE PRICE 1 COMUNICACIONES”, predio con matrícula inmobiliaria 050C00550983, se exponen para la venta aparatos de telefonía celular, reportados como hurtados y sus “imei” alterados. Por lo anterior se inició la acción de extinción de dominio a fin de determinar la causal para declarar la pérdida del derecho, en virtud de la presunta comisión de un delito.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Mediante resoluciones del 27 de enero1 y 31 de marzo de 20172, la Fiscalía 3ª Especializada de Extinción de Dominio de Bogotá, fijó provisionalmente la pretensión provisional respecto de los inmuebles con matrícula inmobiliaria 050C-00550983 y 050C501537; enrostrando la causal 5ª de la Ley 1708 de 2014, en razón a que los bienes han sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas, pues de 1 C.o.2 fls 188 -consecutivo 62 C.o.2. fls 261 - consecutivo 63

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acuerdo con la hipótesis de la Fiscalía General de la Nación, fueron destinados para cometer actividades ilícitas. En la misma fecha emitió proveídos mediante los cuales impuso las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro; teniendo como referente la destinación de unos inmuebles para el almacenamiento de celulares hurtados, situación que fue puesta de presente por una persona quien anunció ser propietaria y víctima del hurto de 1.921 celulares ejecutado por “alias Pedro o el costeño”, quien para ese momento se refugiaba en el hotel Real Bucaramanga. El apoderado de JULIO MARTÍN RÍOS SANABRIA, propietario del HOSTAL REAL BUCARAMANGA, exteriorizó su oposición3 a la pretensión de la Agencia Fiscal y deprecó la práctica de algunas pruebas que considera de su interés procesal tales como: declaración del afectado, la administradora del hotel, y una inspección Judicial a la habitación en donde se realizó la incautación. Luego en escrito posterior4 adicionó y enfatizó en su oposición a la pretensión provisional, como también deprecó la práctica testimonial de los agentes de policía que suscribieron el informe ejecutivo del 22 de mayo de 2014. Mediante decisión del 31 de mayo de 20175, se emitió el requerimiento para extinguir el derecho de dominio de los dos predios vinculados a esta actuación, es decir: avenida calle 13 3 Escrito radicado el 21 de junio de 2017 ante la Dirección de Fiscalía Nacional de Extinción del Derecho de Dominio. 4 Registrado el 6 de octubre de 2017 en el Centro de Servicios de los Juzgados Especializados de Extinción de

Dominio de Bogotá. Cuaderno original 5 fls, 100. 5 C.o.3, fls 281. 4 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Nº 14-34 centro comercial y el hotel ubicado en la carrera 16A Nº 17-39 de esta ciudad. Luego, el 12 de junio de 20186, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Extinción de Domino de Bogotá, avocó el conocimiento para adelantar la fase de juzgamiento; agotó la etapa de notificación a los afectados, previa trazabilidad de los envíos por el servicio postal, dispuso el emplazamiento a personas indeterminadas7, y la comunicación radial8, procuró el traslado común del artículo 141 de la Ley 1708 de 20149; etapa en la que los apoderados de los afectados reclamaron la práctica de pruebas invocadas en el escrito de oposición. En esta misma fecha10, el Juez de conocimiento decretó algunas probranzas de interés de las partes, otras de oficio, y negó la inspección y los testimonios de los policiales que intervinieron en el operativo.

4. EL AUTO IMPUGNADO El Juzgado de conocimiento negó las declaraciones de los policiales que suscribieron el informe ejecutivo del 22 de mayo de 2.014, en tanto las consideró repetitivas, dado que en su concepto los temas materia de interrogatorio pueden constatarse en el documento que suscribieron. Y desechó la inspección judicial, al considerar que del boletín catastral compilado al

plexo, se puede verificar el plano de ubicación del edificio. 6 C.o. 5 Fls. 165. 7 C.o 5, fls 99. 8 Ibídem, fl 124. 9 Mediante auto del 16 de enero de 2018, ordenó correr el traslado de 5 días hábiles, conforme el artículo 141 de la Ley 1708 de 2014. Fl 129, 151. 10 C.o.2 , fls 32 5 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio

5. EL RECURSO INTERPUESTO El apoderado11 de los afectados LUÍS MIGUEL ROMERO RÍOS y JULIO MARTÍN RÍOS SANABRIA, pretende que se revoque parcialmente el auto impugnado, y se admitan como pruebas las demandadas en su oportunidad procesal; pues, discurre en que en esos medios demostrativos sustentan la hipótesis defensiva que es de vital importancia. Es así que la inspección, la considera pertinente dado que fue el lugar en el que se encontraron los celulares, y el boletín catastral aportado por el investigador de la SIJIN no suple la percepción requerida para determinar el plano de observación al interior de la habitación

203. Por otro lado, en punto de las declaraciones de los agentes de policía que intervinieron en el operativo, se determinarán circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos materia de investigación.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. DE LA COMPETENCIA

Por el mandato contenido en el artículo 31 de la Constitución Política, así como en los apartados 11, 38-2, 51, 59, 65, 71 y 72, acompasados con los preceptos 38, 111 a 113 de la Ley 1708 de 2014, esta Sede Corporativa tiene la facultad para resolver el recurso de apelación interpuesto. 11 C.o. 2. Fls. 41 6 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio La asignación de la competencia sobre asuntos como el de especie, ha sido desarrollada por los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012 y PCSJA 18-10919 del 22 de marzo de 2018, del Consejo Superior de la Judicatura. 6.2. EL ASUNTO CONCRETO Por virtud del artículo 2612 de la Ley 1708 de 2014, en materia probatoria, se acude a los principios generales que gobiernan el tema; es por ello, que el funcionario judicial debe buscar “la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la causal endilgada; disposiciones que deben armonizar con la Ley 1708 de 2014, que consolida los derechos del afectado en cuanto a que, por mandato del artículo 13 ibídem, es quien puede oponerse a la pretensión de extinción del derecho de dominio, presentar, solicitar y participar en la práctica de

pruebas; comprobar el origen legítimo de su patrimonio y el título de los bienes que se discuten; igualmente, está facultado para demostrar la licitud de su destinación y comprobar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales de procedencia para la extinción de dominio. 12 “ARTÍCULO 26. REMISIÓN. La acción de extinción de dominio se sujetará exclusivamente a la Constitución y a las disposiciones de la presente ley. En los eventos no previstos se atenderán las siguientes reglas de integración:

1. En la fase inicial, el procedimiento, medidas cautelares, control de legalidad, régimen probatorio y facultades correccionales de los funcionarios judiciales, se atenderán las reglas previstas en el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000.

7 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio En punto de la queja propuesta, la Sala exploró el escrito de oposición y la solicitud probatoria, de la cual se colige que la hipótesis defensiva se finca en demostrar que su patrocinado desarrolla un comportamiento acorde con el deber y vigilancia sobre el predio y no puede exigirse a su patrocinado que esté enterado los hechos que acaecieron al interior de las habitaciones y el comportamiento que exteriorizan los huéspedes, dado que quebrantaría el derecho a la intimidad. Insiste en la práctica de pruebas testimoniales, respecto de las cuales esta Sede determinará su procedencia. Para resolver las quejas propuestas por el censor, inescindible es

acudir a los postulados que ponderan dicho ejercicio demostrativo, en tanto responden a criterios de necesidad, pertinencia, utilidad y procedencia, y dado que dichos supuestos redundan en la eficacia demostrativa al momento de adoptar una decisión definitiva. Para realizar tal ponderación debe tenerse en cuenta que la necesidad obedece a que las mismas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta” y es que en observancia de tales conceptos, el funcionario judicial, fiscal o juez, con el propósito de esclarecer o determinar la verdad, se encuentra obligado a ordenar la incorporación de los medios de convencimiento que cuenten con la potencialidad de ofrecerle la aproximación racional a lo que es objeto de debate en el proceso13, vale decir, el tema de prueba o thema probandum, actividad en cuyo desarrollo debe dilucidar con equivalente atención tanto los 13 Cfr. sentencia del 14 de marzo de 2007, radicado 23780. 8 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio aspectos favorables como los desfavorables a los intereses de la afectada y desde luego, teniendo como referente la causal enrostrada; que para el caso que nos ocupa se trata de la utilización y destinación del inmueble para ejecutar actividades ilícitas. Para el efecto insístase, en que para realizar tal aprobación debe tenerse en cuenta que el criterio de “necesidad” obedece a que las mismas se refieran directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la causal.

Es así que el decreto probatorio, presupone consultar los presupuestos establecidos en la ley, en el marco de características que atienen los principios de conducencia, pertinencia y utilidad; en últimas, que resulten procedentes y no lo contrario por ser superfluas; por ello, deviene oportuno traer a colación lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en un trámite de única instancia, radicado 31.244 del 24 de julio de 2013: “La conducencia supone que la práctica de la prueba es permitida por la ley como elemento demostrativo de la específica temática de que trata la actuación. La pertinencia apunta a que el medio probatorio se refiera directa o indirectamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto cuya demostración se pretende, es decir, que resulte apto y apropiado para acreditar un tópico de interés al trámite, y la no superfluidad se orienta a que la prueba sea útil, en cuanto acredite un aspecto aún no comprobado en la actuación”14. Resáltese que la consagración del derecho constitucional a la prueba, vinculado con el principio de investigación integral, no implica que dicho axioma resulte de aplicación permanente, absoluta y automática, en la medida en que su ejercicio se encuentra regulado por el legislador, sin que por ello pierda efectividad la citada garantía. 14 Sentencia del 26 de enero de 2009, radicado 30756. 9 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de

Dominio Así, pese a que el estatuto procesal penal aplicable al presente asunto contiene en su artículo 237 el principio de libertad probatoria, ello no implica que el funcionario judicial se vea compelido a recaudar todas las imaginables, pues el mismo régimen, en su artículo 234, ordena practicar tan sólo aquellas necesarias para acreditar la existencia del comportamiento punible, las que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, o las que tiendan a demostrar su inocencia, y consultando dichos propósitos se encuentra autorizado por el artículo 235 para rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”. La necesidad de profundizar en el carácter autónomo de la acción de extinción de dominio, condujo a que el legislador extraordinario, mediante Decreto Legislativo 1975 de 2002, en su artículo 5º dispusiera que “La acción de extinción del dominio es distinta e independiente de la responsabilidad penal”. La anterior disposición fue encontrada ajustada a la Carta Política en sentencia C1007 de 200215: “En este orden de ideas, la Corte estima que la profundización que operó el decreto legislativo sobre el principio de autonomía de la acción de extinción de dominio no contraría, en general, disposición alguna de la Constitución, ni en particular, los artículos 58 y 34 de la Carta Política. Por el contrario, no sólo encuentra su justificación en el margen de configuración normativa con que cuenta el legislador extraordinario, sino que además la Corte considera que esta lógica procesal guarda estrecha

conexidad material con las causas invocadas por el Gobierno Nacional en el texto del decreto 1837 de 2002, en el sentido de que contar con una acción de esta naturaleza agilizará, en la práctica, estos trámites procesales” 15 En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-516 de 2015 10 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio Posteriormente, el principio de autonomía fue acogido en la Ley 793 de 2002, en su artículo 1º, y declarado exequible por la Corte en sentencia C740 de 2003: “Es una acción autónoma e independiente tanto del ius puniendi del Estado como del derecho civil. Lo primero, porque no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado. Y lo segundo, porque es una acción que no está motivada por intereses patrimoniales sino por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción del dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público”. Repárese en que en para declarar la pérdida del derecho de dominio se aplica el principio de carga dinámica de la prueba, es decir que, cuando el bien ha sido utilizado como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas, constituye

una hipótesis que debe acompasarse con la argumentación esbozada por los afectados en cuanto al interés probatorio que depreca, como expresión de que los hechos que sean materia de discusión dentro del proceso de extinción de dominio deben ser probados por quien esté en mejores condiciones de obtener los medios de prueba, cuyo interés no es otro que demostrar los hechos en que se funda la oposición a la pérdida del derecho real. Bajo esas consideraciones, esta Corporación encuentra que si la propuesta defensiva se basa en que el propietario o en su defecto la administradora, no participaban en los hechos que fueron puestos al descubierto por un ciudadano que se presume 11 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio víctima de un hurto de celulares; y que la defensa ansía sea roborado por las autoridades de la policía; resulta incontrastable que es ese el “thema probandi”, es decir, el “quit” radica en “probar” la ajenidad de los propietarios en las actividades que originaron la intervención de las autoridades y desde luego, como lo advierte el memorialista, acreditar las labores de control y vigilancia que se despliegan sobre el bien, en tanto que pretende llevar al funcionario judicial a corroborar la ajenidad en los hechos que se predican ilícitos; todo ello en el marco de la causal enrostrada; lo cual irrebatible se acredita con cualquier medio de prueba. En dicho contexto, para la Sala resultan conducentes, necesarias y útiles aquellos relatos que puedan ofrecer los

investigadores que intervinieron en el operativo y que suscribieron el informe que data del 22 de mayo de 2017, que de acuerdo con los folios 92, 112, se trata de EVERTO GÓMEZ ANTEQUERA y JOSÉ LUÍS ROJAS SIACHOQUE integrantes de la patrulla 061; empero, debe aclarar la Sala que atendiendo la naturaleza “patrimonial”, de la acción de extinción de dominio, el interrogatorio no puede extenderse a delimitar la responsabilidades de las personas implicadas, en tanto se desnaturaliza la acción que ahora nos convoca; pues, recuérdese que esta acción es ajena a la acción penal, en donde si es pertinente establecer la responsabilidad penal; y para ello repárese en que el cuestionario se delimitara única y exclusivamente a desestimar la causal y por virtud de la esencia real y autónoma; el interrogatorio se constriñe a establecer aquellas circunstancias que afirma el apoderado del afectado del bien inmueble, requiere ahondar en el procedimiento de registro y allanamiento de la habitación donde fueron incautados los 12 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio celulares; y para ello debe reparar esta Célula Judicial que la motivación del apoderado es ajena a la naturaleza de la acción en tanto que en su petitum fija su interés en las “personas implicadas”, y para el caso del epígrafe debe enfilar su interrogatorio es a probar la ajenidad que se predica del propietario del inmueble. Ahora bien, como quiera que para controvertir la causal en que

la Fiscalía General de la Nación fija su interés para extinguir el dominio, emerge de bulto que se deben establecer labores de cuidado y vigilancia requeridas para que un inmueble cumpla la función social, bajo el entendido que la propiedad debe ejercerse de tal manera que se oriente a la generación de riqueza social y a la preservación y restauración de los recursos naturales renovables y no a la comisión de conductas ilícitas16; emerge diáfano la absoluta impertinencia de practicar una diligencia de inspección sobre el inmueble para determinar la ubicación, y la posibilidad observar lo que ocurre en el interior de la habitación donde se produjo la incautación; dado que se trata de precisar el ingreso de bienes producto de actividades ilícitas, y justamente para ello se debe acudir a medios probatorios idóneos como declaraciones, labores de vecindario, interceptación de comunicaciones, el rastreo a través de cámaras de seguridad, entre otros, es decir, cualquiera en el marco de la libertad probatoria; empero, la inspección sobre el inmueble conlleva a reconstruir el método de ingreso lo cual se hace imposible de comprobar con el reconocimiento del lugar. En suma, los anteriores argumentos permiten arribar al colofón que las declaraciones de los policiales devienen pertinentes al 16 Corte constitucional C-740 de 2003. 13 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio asunto que se debate; desde luego, bajo el entendido, eso sí, que su poder suasorio solo debe ser valorado por el Juez de

conocimiento al momento de proferir la sentencia. Desde luego que resultan necesarias, pertinentes y útiles, en razón a que se tornan inescindibles al tema de prueba, íntimamente relacionadas con la causal enrostrada. Bajo tales razonamientos se decreta su práctica y únicamente en este aspecto se revocará parcialmente el proveído que se revisa. Finalmente, en punto de la inspección, que deviene impertinente, no por las razones aducidas por el Juzgado de primera instancia, sede que consideró que resultaría “repetitiva”; en tanto que se arriba al colofón que resulta inconducente e impertinente, a decir por la finalidad de la investigación, y las características “sui generis” que rodean la acción de extinción de dominio, en específico la causal enrostrada. Bajo las consideraciones que preceden, se REVOCARÁ PARCIALMENTE la decisión confutada, y se ordenará la práctica de los testimonios de los agentes investigadores adscritos a la Policía Nacional; y de otra parte, se CONFIRMARÁ los demás apartes motivos de impugnación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE

BOGOTÁ, SALA PENAL DE DECISIÓN DE EXTINCIÓN DE

DOMINIO,

RESUELVE:

14 Rama Judicial 110013120002201700046 01 Luís Miguel Romero Ríos y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal de Extinción de Dominio PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral cuarto del auto de pruebas proferido el 12 de junio de hogaño decisión que

negó la práctica de testimonios.

SEGUNDO: DECRETAR la práctica de los testimonios de EVERTO GÓMEZ ANTEQUERA y JOSÉ LUÍS ROJAS SIACHOQUE integrantes de la patrulla 061, bajo las limitantes a que se hizo alusión con antelación, bajo el entendido que la práctica deberá ser rigurosa y deberá desarrollarse únicamente en el marco de la naturaleza patrimonial que caracteriza la acción que nos convoca.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás; pero por las razones esbozadas en precedencia Esta decisión no es susceptible de recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen para lo de su cargo.

WILLIAM SALAMANCA DAZA

MAGISTRADO

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

MAGISTRADO

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

MAGISTRADA