TSB - 2018- 00007 T-234 SEGUNDA INSTANCIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 540013120001201800007 01 (T-234) Accionante: Carmen Oriely Velasco de Escobar, agente oficiosa de Raúl Cardenio Escobar Hernández.

Accionada: Clínica San José - Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional – Área de Sanidad

Departamento de Policía Norte de Santander.

Motivo: Proferir fallo de tutela de segunda instancia.

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta No. 037

Fecha: Dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018).

1. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Al Resolver la impugnación formulada por la Jefe de Norte de Santander de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se confirmará el fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cúcuta, mediante el cual amparó el derecho fundamental a la Salud a favor del señor RAÚL

CARDENIO ESCOBAR HERNÁNDEZ.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. De lo aportado al expediente se observa que el señor Raúl Cardenio Escobar Hernández – pensionado de la Policía Nacional -, padece “DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD ALZAHIMER” y el médico tratante le República de Colombia Radicado: 540013120001201800007 01 (T-234)

Asunto: Acción Constitucional de Tutela, segunda instancia

Accionante: Carmen Oriely Velasco de Escobar, agente

Tribunal Superior de Bogotá oficiosa de Raúl Cardenio Escobar Hernández. Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Dirección General de Sanidad de la Policía Derecho de Dominio Nacional y Otros. ordenó “parche RIVASTRAMINA 4,6 mg, para 1 dosis en cantidad de 30 por un mes” 2.2. Por lo que su esposa en calidad de agente oficiosa solicitó a la Policía el suministro de dicho medicamento, sin embargo ha transcurrido un mes y no se le ha entregado, además que no cuenta con el dinero para costear la formula recetada ya que “sufraga otros medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. 2.3. A su turno la Dirección de Sanidad – Área de Sanidad Norte de Santander, Señaló el 22 de diciembre de 2017, se radicó por parte de los familiares del paciente el requerimiento de los parches RIVASTRAMINA 4.6 mg, ante el área de sanidad, sin embargo por ser un medicamento no incluido en el “plan de servicios de Sanidad Militar y Policial”, debe adelantarse un trámite administrativo para dicha solicitud. Procedimiento el cual consiste en presentar la solicitud de los elementos, medicamentos y procedimientos terapéuticos y quirúrgicos que se encuentran por fuera del plan, formato que “debe ser diligenciado por el médico tratante justificando de manera científica la necesidad del medicamento requerido” el cual que será remitido al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía en la ciudad de Bogotá,

quienes evaluaran sobre la pertinencia de la orden médica. Indicando que si bien se radico la petición, la respuesta lo será solo hasta el 12 de febrero de 2018, fecha la cual se reúne el CTC. 2.4. Por otro lado Clínica San José de Cúcuta S.A. Indicó que dicha institución “no cuenta con la injerencia sobre la autorización o no de los servicios requeridos por los usuarios de esta entidad”, ya que compete única y exclusivamente a las administradoras de salud a la cual se encuentre afiliado el usuario. 2

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Accionante: Carmen Oriely Velasco de Escobar, agente

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3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con fundamento en los supuestos de hecho y las respuestas antes reseñadas, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cúcuta – Norte de Santander, en decisión del 14 de febrero de 2018, amparó a favor de Raúl Cardenio Escobar Hernández, sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.

Determinación en la que ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Área de Sanidad Norte de Santander, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo,

autorizar y entregar el medicamento “Rivastigmina 4,6 mg, parche # 1 caja x 30 (una) (treinta) 1 parche día” Lo anterior toda vez, que dicha medicina la requiere para tratar la patología de “demencia en la enfermedad de Alzaheimer”, además de que el solicitante es una persona de ochenta años, sujeto de especial protección, en estado de debilidad manifiesta por la prenombrada enfermedad que consiste en “trastorno cerebral que afecta la capacidad de recordar, pensar con claridad, comunicarse y realizar las actividades cotidianas, además de provocar cambios en el estado de ánimo y la personalidad”, este que puede mejorar con el medicamento inhibidor que contiene la “Rivastigmina”. Con todo, encontró la primera instancia que si bien el señor Escobar Hernández, pertenece a un régimen especial, por haber pertenecido a la Policía Nacional y este contempla “el plan de beneficios en salud” exclusivo para sus integrantes, lo cierto es que en el listado de Fármacos del régimen ordinario, “aparece registrado que en el manejo de la demencia” si cubre el parche en cuestión, por lo que considero el a quo que debe suministrarle lo prescito sin dilataciones al agenciado, aún más 3

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Derecho de Dominio Nacional y Otros. por su avanzada edad y en consideración a que fue ordenado por el médico especialista en medicina interna.

4. IMPUGNACIÓN El jefe del área de sanidad del Departamento de Policía Norte de Santander, inconforme con la decisión adoptada en el fallo de tutela de primera instancia, la recurrió con fundamento en que los medicamentos no se encuentran contenidas en el plan de servicios de Sanidad Militar y

Policial. Agregó que ya cuentan con la decisión del comité técnico científico que estudio la solicitud del medicamento “Rivastigmina” el cual indicó que “se solicita ampliar justificación, anexar resultados de pruebas neuropsicológicas y paraclínicos pendientes” requiriendo que el médico tratante amplié la justificación del medicamento, ya que no se evidenció el fracaso de otras alternativas que se encuentran dentro del vademécum de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Como cuestión previa, debe decir la Sala de Decisión que, se resuelve la presente impugnación al fallo de tutela de primera instancia, a prevención, para evitar una dilación injustificada en el trámite, con lo cual, no solo se garantiza su finalidad, sino que igualmente, se desarrollan los principios de eficiencia y eficacia, en la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados.

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Tribunal Superior de Bogotá oficiosa de Raúl Cardenio Escobar Hernández. Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Dirección General de Sanidad de la Policía Derecho de Dominio Nacional y Otros. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional, ha expresado en diferentes autos1 que, “…la jurisdicción constitucional está conformada por todos los jueces de tutela y que el Decreto 1382 de 2000 establece las reglas de reparto de la acción de tutela y no de competencia”2. Conforme lo anterior, en atención al artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y numeral 3º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, se procede a resolver, en los términos que se indican a continuación. 5.2. Problema Jurídico Corresponde determinar a la Sala, si en el presente caso le asiste razón a la instancia de origen en cuanto dedujo la existencia de vulneración del derecho fundamental a la salud del ciudadano RAÚL CARDENIO ESCOBAR HERNÁNDEZ, por parte de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – AREA DE SANIDAD NORTE DE SANTANDER, al no suministrar el medicamento “Rivastigmina”, prescrito por el médico tratante, por encontrarse excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. De ser así, confirmará la determinación impugnada o de lo contrario procederá a su revocatoria. 5.3. Del caso concreto Previamente debe decirse que la acción constitucional de tutela es

un mecanismo al que sólo es dable acudir cuando realmente no existe otro medio de defensa judicial o cuando se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable como resultado de la real violación de un derecho fundamental; su utilización debe estar enmarcada dentro de claros límites de responsabilidad y razonabilidad, los cuales no pueden 1 Corte Constitucional, Autos: 124 del 25 de marzo de 2009, Magistrado Ponente, doctor Humberto Sierra Porto; 074 del 24 de febrero de 2016, Magistrado Ponente, doctor Alejandro Linares Cantillo. 2 Corte Constitucional, Auto 275 del 14 de junio de 2017, Magistrado Ponente, doctor Cristian Pardo. 5

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Tribunal Superior de Bogotá oficiosa de Raúl Cardenio Escobar Hernández. Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Dirección General de Sanidad de la Policía Derecho de Dominio Nacional y Otros. desconocerse, a riesgo de privarla de su sentido protector inmediato y de su congruencia con todas las prerrogativas, principios y valores consagrados en la Constitución Política Colombiana. Ahora sostiene el precedente que el derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional y servicio público. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde

organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por su parte, en sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional señaló que el derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. En tal sentido, definió el derecho a la salud como un derecho complejo, el cual demanda del Estado una variedad de acciones y omisiones para su cumplimiento, supeditando así la plena garantía del goce efectivo del mismo, a los recursos materiales e institucionales disponibles. Por lo anterior, expuso que su ámbito de protección, no está delimitado por el plan obligatorio de salud, toda vez que existen casos en los cuales se requiere con necesidad la prestación de un servicio de salud que no esté incluido en dicho plan, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal. De manera que, el derecho a la salud es un derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, siendo la acción de tutela el medio judicial más idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. 6

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Derecho de Dominio Nacional y Otros. Con todo, destaca la Sala, que si bien es cierto que la consagración legal de un Plan de Beneficios posee fundamento constitucional y en principio su cobertura se extiende únicamente a la prestación de los servicios que indique la ley, en este caso, a través de la determinación de los servicios comprendidos en el plan en mención y, en esa medida, se justifica la delimitación de las responsabilidades y obligaciones de naturaleza prestacional a cargo de las Entidades Promotoras de Salud en aplicación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propios de la seguridad social, también lo es que debe haber una debida protección de los derechos fundamentales de los usuarios, en especial la salud y la vida digna. Frente a ello la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, en aplicación del artículo 4° superior, ha fijado condiciones fácticas que deben concurrir en cada caso concreto para inaplicar las normas del Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando se excluyan prestaciones tendentes a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud. En aras de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la seguridad social, resulta necesaria la verificación de los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional que ha sintetizado de la siguiente manera con fin de restablecer los derechos vulnerados, a saber3: “Que la falta del medicamento o tratamiento, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se

ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas; Que no exista otro medicamento o tratamiento que pueda ser sustituido por el excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él a 3 Corte Constitucional Sentencia T-406 de 2001 7

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Tribunal Superior de Bogotá oficiosa de Raúl Cardenio Escobar Hernández. Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Dirección General de Sanidad de la Policía Derecho de Dominio Nacional y Otros. través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad prestadora de salud a la cual se halle afiliado el demandante”4 En conclusión, la exclusión de tratamientos, procedimientos y medicamentos del Plan de Beneficios, no debe interpretarse de manera rigurosa y absoluta, pues es plausible que en un caso concreto el juez constitucional, previa verificación de los anteriores requisitos, acuda a la excepción de inconstitucionalidad y proteja en consecuencia derechos fundamentales como la salud, la vida e integridad física, ordenando a la entidad accionada la ejecución de la conducta omitida, esto es, la entrega

del medicamento, la realización de la prueba diagnóstica o la ejecución de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la respectiva entidad prestadora de salud. Como quiera que la inconformidad del impugnante se refiere a que el medicamento requerido por el accionante está excluido del Plan de Servicios de Sanidad Militar y de Policía, ha de examinarse si se reúnen o no las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional. De manera que referente al primer punto es indudable que el accionante requiere, como condición necesaria para el tratamiento de las patologías que padece y para asegurar una vida en condiciones de dignidad, el suministro de Rivastigmina en aras de tratar adecuadamente los síntomas de demencia por la enfermedad de alzheimer que presenta, lo cual se halla debidamente acreditado dentro de la actuación. Dada la particularidad del medicamento referido se cumple a cabalidad el segundo requisito consistente en la imposibilidad de sustituirlo por algún sucedáneo toda vez que está compuesto por un inhibidor de la colinesterasa, este “que previenen la descomposición de la 4 Corte Constitucional Sentencia T-324 de 2008 8

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Acetilcolina que es un mensajero químico muy importante para la memoria y el aprendizaje. Al mantener los niveles de Acetilcolina altos, estas drogas apoyan la comunicación entre las células del sistema nervioso”. De manera que resulta altamente efectivo para minimizar dicho padecimiento que actualmente no tiene cura, solo manejo. Ahora bien, acerca del tercer presupuesto, con el escrito tutelar se allegó copia de la fórmula prescrita por el médico tratante (fl. 4-18), de donde se colige que las condiciones de salud del adulto mayor – 80 añosimponen su uso; aunado a lo anterior, se advierte que el quejoso se encuentra afiliado al régimen de salud especial de las fuerzas militares y de policía, y su esposa como agente especial ha manifestado que carece de recursos económicos para sufragar el costo del medicamento; toda vez que si bien recibe la pensión que le corresponde por sus servicio prestados, esta debe atender otros medicamentos que tampoco se encuentran incluidos dentro del régimen de la Policía. Bajo tales derroteros, pese al cuestionamiento de la demandada, la determinación asumida por el juez de instancia frente al suministro del medicamento prescrito por el galeno tratante – Rivastigmina - resulta procedente pese a que el mismo, según asegura el área de sanidad de del departamento de policía de Norte de Santander, no se encuentra incluido en el Plan de beneficios de salud, a fin de manejar adecuadamente los síntomas que presenta el señor y que según su médico tratante “está progresando rápidamente el deterioro cognitivo” Ahora en lo que respecta al recobro ante el Fondo de Solidaridad y

Garantías -FOSYGA-, para obtener el reembolso de los gastos que se generen por algún tratamiento o medicamento que no se encuentre cubierto por el Plan de Beneficios de Salud, se impone precisar que no existe disposición que le permita a la Dirección de Sanidad repetir contra el FOSYGA, por cuanto los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 9

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Tribunal Superior de Bogotá oficiosa de Raúl Cardenio Escobar Hernández. Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Dirección General de Sanidad de la Policía Derecho de Dominio Nacional y Otros. 1993 y, además, cuentan con los denominados "fondos-cuenta" que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997 que a la letra dice. “ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta

de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; “b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; 10

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Tribunal Superior de Bogotá oficiosa de Raúl Cardenio Escobar Hernández. Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Dirección General de Sanidad de la Policía Derecho de Dominio Nacional y Otros. “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas; “e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c)

y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” En ese sentido, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-540 de 2002 al destacar que “ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela”. En consecuencia, la Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Colorario de lo anterior, por encontrar ajustado a derecho el amparo fundamental otorgado en primera instancia, se confirmara la sentencia impugnada. 11

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Dirección General de Sanidad de la Policía Derecho de Dominio Nacional y Otros.

6. DECISIÓN En razón de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal –Extinción del Derecho de Dominio– del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela del 14 de febrero de 2018, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cúcuta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 12