TSB - 2018-00011 320 Consulta Francisco Antonio Bernal Herrera

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 500013120001201800011 01 (E.D. 320).

Proceso: Extinción de Dominio.

Estatuto: Ley 1708 de 2014.

Afectado: Francisco Antonio Bernal Herrera.

Procedencia: Juzgado del Circuito Especializado de Extinción de

Dominio de Villavicencio.

Decisión: Abstenerse de resolver grado jurisdiccional de consulta.

Aprobado: Acta No. 051

Fecha: Quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta, si no fuera porque el mismo no es procedente en tratándose del trámite consagrado en el artículo 136 del CED.

2. DE LOS HECHOS Fueron destacados por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Villavicencio, en la sentencia de calenda 26 de julio de 2018, de la siguiente manera: “…Según informe ejecutivo FRJ-3 y actuación de primer respondiente FPJ-4, el día 19 de junio de 2007 en la vereda Palomas del Municipio de Puerto Concordia en el Departamento del Meta, en las coordenadas geográficas N 02º 47’ 56.7’’ W 72º 39’24.8’’, funcionarios de la cuarta patrulla de asalto de la compañía Jungla Antinarcóticos, a través de

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio reconocimiento aéreo realizado por aeronaves al servicio de la Policía Antinarcóticos que escoltaban vehículos aéreos encargadas de la aspersión para la erradicación de cultivos ilícitos, ubican una construcción rústica en madera con sustancias químicas para el procedimiento de base de coca. Luego, se solicitó la colaboración de funcionarios de Policía Judicial Antinarcóticos, quienes procedieron al registro del inmueble, análisis de las sustancias encontradas, toma de muestras y posterior destrucción tanto de las sustancias halladas como del laboratorio rustico. A través de labores de investigación se logró esclarecer que el bien fue identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 236-0049453 de la oficina de Registros Públicos de San Martín denominada “la Esmeralda”, ubicado en la vereda Santa Isabel del Municipio de Puerto Concordia en el Departamento del Meta, propiedad del señor FRANCISCO

ANTONIO BERNAL HERRERA…”1

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Con fundamento en los hechos antes narrados, la Fiscalía Treinta y Siete Especializada de Bogotá, mediante proveído del 9 de junio de 2009, avocó el conocimiento de la actuación2. 3.2. El 26 de junio de 20093, el ente fiscal, con fundamento en el

artículo 12 de la Ley 793 de 2002, dio apertura a la fase inicial frente al inmueble comprometido, cuya propiedad es de FRANCISCO ANTONIO BERNAL HERRERA. 3.3. El ente investigador a través de resolución 14 de agosto de 2009 dio inicio al trámite de extinción de dominio; asimismo, decretó la afectación del bien con las medidas cautelares de secuestro, embargo y 1 Folio 25 del cuaderno original Nº 2. 2 Folio 52 cuaderno original Nº 1. 3 Ibídem. Folios 80-85. 2

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio consecuente suspensión del poder dispositivo, y lo dejó a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes4. La solicitud de inscripción de las cautelas se elevó mediante Oficio No. 11653F-37 del 14 de agosto de 20095. 3.4. Mediante Resolución Nº 550 del 22 de julio de 2014 la Dirección Nacional de Fiscalías Especializada de Extinción de derecho de dominio se dispuso reasignar el proceso a la Fiscalía 31 Especializada6. 3.5. El 26 de febrero de 2016 la representante del ente investigador resuelve declarar la improcedencia extraordinaria del bien inmueble matriculado bajo el folio 236-49453 de propiedad de BERNAL HERRERA7, correspondiendo el grado jurisdiccional de consulta a la

Fiscalía 3 Delegada ante el Tribunal, quien decidió revocar la misma8. 3.6. Luego, emitió la resolución de fecha 19 de enero de 2018, donde clausuró el periodo probatorio de conformidad con el numeral 4 del artículo 13 de la ley 793 de 2002 modificado por el artículo 82 de la ley 1453 de 2011, y corrió traslado para alegar de conclusión por cinco (5) días a las partes e intervinientes9. Una vez superada la misma, el 19 de abril de 2018, el ente fiscal profirió resolución de improcedencia10. 3.7. Ejecutoriada la mencionada decisión de improcedencia, las diligencias fueron remitidas al reparto al Juzgado del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de Villavicencio11, autoridad que el 22 de mayo de 2018, avocó el conocimiento del asunto, ajustándolo al trámite establecido en la Ley 1708 de 2014 artículo 136, disponiendo como consecuencia de ello, correr traslado de tres (3) días para que los 4 Folios 71 a 77 del cuaderno original Nº 1. 5 Ibídem. Folios 78 a 79. 6 Folios 148 a 149 del cuaderno original Nº 1 7 Folios 180 a 187 del cuaderno original Nº 1. 8 Folios 7 a18 del cuaderno de segunda instancia. 9 Cuaderno original N° 1 Folio 256. 10 Cuaderno original Nº 1 Folio 276. 11 Ibídem. Folio 2. 3

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio sujetos procesales e intervinientes presenten observaciones al acto de requerimiento12. 3.8. El 26 de julio de 2018, el Juzgado del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, profirió sentencia en la que declaró la no extinción de la propiedad del inmueble denominado “el Consuelo”, ubicado en la vereda Santa Isabel del Municipio de Puerto Concordia – Meta-, identificado con el folio de matrícula número 236-4945313. 3.9. Dentro del término de ejecutoria de la anterior decisión, no se interpuso recurso de apelación, razón por la cual, el expediente fue remitido a esta Sede para surtir el grado jurisdiccional de consulta. 3.10. Una vez sometido el diligenciamiento al trámite de reparto, correspondió el conocimiento de la actuación al Magistrado Ponente14, autoridad que en proveído del 23 de agosto de 2018, avocó conocimiento del grado jurisdiccional15.

4. CONSIDERACIONES 4.1. De la competencia De conformidad con las atribuciones contenidas en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, esta Colegiatura se encuentra facultada para emitir el presente pronunciamiento. 4.2 Problema jurídico 12 Ibídem. Folio 7.

13 Ibídem. Folios 25-30. 14 Cuaderno Original Segunda Instancia Tribunal, folio 2. 15 Ibídem. Folio 4. 4

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Corresponde a la Sala establecer si procede la aplicación o no del grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014. 4.3. Caso concreto De la no procedencia del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 del Código de Extinción de Dominio Previo al análisis correspondiente a la problemática planteada en el epígrafe, pertinente resulta destacar que en el trámite de extinción del derecho del dominio se ha previsto, conforme a la garantía que supone la impugnación, diversos mecanismos para revisar las decisiones que se profieren en el discurrir de la actuación, atendiendo los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan el ejercicio de la administración de justicia en general y, de manera particular los que responden a la especialidad de esta acción. En este orden, en tratándose de la apelación, la misma ciertamente constituye un mecanismo de control judicial vertical, que crea la oportunidad – a las partes e intervinientes– para solicitar al superior jerárquico la corrección de los errores o defectos que eventualmente

pudiera presentar la decisión de primer grado; es decir, impone una suerte de controversia, disenso o inconformidad respecto de una decisión previa, de modo que los planteamientos expuestos por el recurrente son los que delimitan la competencia del funcionario de segunda instancia. A su turno, el grado jurisdiccional de la consulta, a diferencia del anterior, “es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o 5

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida”16 (Destaca la Sala). No es, insístase, el de consulta un recurso, sino un grado especial de jurisdicción, previsto de manera excepcional por el legislador, en determinados procedimientos específicos, en razón de la trascendencia social de las determinaciones que dentro de los mismos se adoptan, por

lo cual ha estimado el organismo que detenta la cláusula de reserva legislativa, la necesidad de implementar un mecanismo de doble valoración judicial, que procede, entonces, por el mero imperio de la ley, sin que sea menester su promoción por alguna de las partes o de los intervinientes. Ahora, de conformidad con el artículo 147 del Código de Extinción de Dominio, parte final, tal control de legalidad se efectuará respecto de la sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio, pronunciamiento judicial al que le ha precedido el agotamiento de unas fases o estancos procesales claramente definidos y pre ordenados por el legislador. En tal contexto surge indisponible determinar si la providencia con la que el Juez despacha favorablemente la solicitud de la Fiscalía al encontrar fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, comportaría en realidad una sentencia, pero además y principalmente, que aun admitido esto en gracia de discusión, si respecto de la misma procede el grado jurisdiccional de consulta. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-153 del 5 de abril de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Pertinente, al efecto por su preclara nitidez, es el contenido del artículo 48 del CED, modificado por el 11 de la Ley 1849 de 2017, según el cual “Las providencias que se dicten en la actuación se denominarán

sentencias, autos y resoluciones:”, y de conformidad con su numeral 1°., serán “Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, en primera o segunda instancia, o la acción de revisión” (Resalto añadido por la Sala). Y justo a lo anterior campea atender igualmente a la norma rectora contenida en el canon 23 del mismo catálogo normativo, por cuyo epígrafe se anuncia definir la “Finalidad del Procedimiento” según la cual “En la actuación procesal los funcionarios judiciales buscarán siempre la efectividad y prevalencia del derecho sustancial”. Ahora bien, en procura de identificar cuál es en concreto ese objeto sustancial al que refiere la norma, surge necesario acudir al artículo 15, de ese mismo espectro, es decir, norma de garantía, y que ofrece el “concepto” es decir la representación de lo que ha de concebirse como la esencia del instituto de la acción de extinción de dominio, a cuyo tenor “La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. (Vuelve a resaltar el Tribunal). Recuérdese que de acuerdo con la exposición de motivos17, del Código de Extinción de Dominio, [U]na de las primeras y más visibles características del proyecto presentado, es que diferencia claramente entre la extinción del derecho de dominio y la acción de extinción de dominio. Explícitamente, el proyecto aclara

que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado 17 GACETA DEL CONGRESO. número 174 - Miércoles, 3 de abril de 2013. 7

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio de los bienes, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. Además, precisa que la acción de extinción de dominio es la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el propósito de obtener esa declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes provenientes de, o destinados a, actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social. El propósito de esta distinción es ganar en claridad conceptual, con miras a la elaboración de un cuerpo normativo verdaderamente sistemático, y recoger también las aportaciones de la Ley Modelo de Extinción de Dominio para América Latina elaborado por expertos internacionales, con el auspicio de la Oficina Contra la Droga y el delito de la Organización de Naciones Unidas.” (Énfasis agregado)”. Para alcanzar esa ulterior determinación, es decir el objeto del proceso, normalmente debe adelantarse el procedimiento previsto en la normatividad adjetiva al efecto, es decir, el conjunto de pasos ordenados, presupuesto el uno del otro con el fin, de una parte, en su tenor material,

de aplicar el derecho sustancial, es decir la de declarar o no la extinción del derecho de dominio según se demuestren probatoriamente fundada la aplicación o no de los presupuestos para lo uno o lo otro, y de otra, en su tenor formal y de garantía de aplicar el debido proceso. En el trámite que nos ocupa se tiene que a la sentencia de naturaleza eminentemente declarativa18, le ha precedido un control de admisibilidad del acto de parte presentado por el investigador [presupuestos procesales de la demanda]; la presentación de observaciones al mismo a cargo de los afectados e intervinientes; la facultad de promover y solicitar mecanismos para sanear el trámite; la posibilidad de oponerse a las pretensiones extintivas, no sólo 18 Lo es porque precisamente esa es la esencia de la que pone fin a la pretensión de la Fiscalía, cuando reclama la extinción del derecho de dominio respecto del bien objeto del proceso, bien sea que le otorgue la razón o se la niegue. Cfr. C-740/03. 8

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio controvirtiendo su fundamento probatorio, sino también aportando elementos de convicción que desvirtúen las inferencias estatales; la práctica probatoria propiamente tal; y, la presentación de argumentos o alegatos conclusivos para que sean tenidos en cuenta por el fallador al momento de decidir el fondo del asunto sometido a su consideración, como emerge del contenido de los artículos 137 y s.s. del CED.

Evidentemente, ese procedimiento es diverso a aquél que debe surtirse en tratándose del requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, pues en este caso el Juez no decide el fondo del asunto, como que tampoco adelanta de manera completa el trámite ordinario, esto es, insiste la Sala, no concreta el acto de jurisdicción final en un pronunciamiento declarativo, como es el que inspira de manera concreta la sentencia con la que pone fin al trámite luego de agotado el mismo en su totalidad, mediante el cual determine que extingue o que no extingue el derecho de dominio que detentan los afectados respecto del bien o de los bienes objeto del procedimiento. Muy por el contrario, en sede del aludido trámite de requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, todo lo que ocurre es que el juez luego de avocar su conocimiento, ordena correr traslado de la susodicha requisitoria a todos los sujetos procesales e intervinientes por el término de tres (3) días, frente a lo cual estos solamente pueden presentar nada más que “observaciones”, y vencido ese plazo se emite, de plano, la respectiva determinación. Adicionalmente, el legislador dispuso en la norma en comento, que si el juzgador encuentra fundada la pretensión de improcedencia, emitirá la respectiva decisión a la que da en llamar sentencia, y anticipa que respecto de la misma solamente procede el recurso de apelación. También previene que de no ser así, es decir de estimar improcedente la referida declaratoria, lo que ha de hacer es devolver la solicitud a la Fiscalía General de la Nación, mediante auto interlocutorio.

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Encuentra la Sala desafortunada la calificación como sentencia otorgada a esa providencia, por parte del comentado artículo 136 del CED, esto es, la que declara fundada la pretensión de improcedencia, en tanto como es preclaro, en realidad, además de no poner término al trámite ordinario, no decide la misma el fondo del asunto, esto es, no comporta, como se reitera, una declaración jurisdiccional de extinción del derecho de dominio o de no extinción del mismo, valga la repetición de palabras, pues en realidad su estudio y definición, se remite y concreta en un pronóstico sobre la viabilidad, utilidad o pertinencia de continuar el trámite del procedimiento, confrontando los argumentos que al respecto le presenta la Fiscalía y, eventualmente, las observaciones que alleguen los demás sujetos procesales y los intervinientes durante el traslado surtido con ese propósito. Se trata entonces, de un control judicial a la pretensión así formulada, que termina con la decisión del Juez en el sentido de declarar fundada la solicitud o devolver lo actuado al Investigador. Es decir, que resuelve respecto de la continuidad del procedimiento, pero no frente al instituto jurídico sustancial de la extinción del derecho de dominio propiamente tal19. Si lo anterior es así, surge preclaro que aun en la admitida consideración, en mera gracia de discusión, que una tal providencia sea

querida considerar como sentencia, se impone concluir que efectivamente no puede afirmarse que respecto de la misma proceda el grado jurisdiccional de consulta, en primer lugar porque el propio legislador manda que en contra de la misma solamente procede el recurso de apelación20 y en segundo, porque en estricto sentido, como se ha dejado claramente expresado, la providencia materia de estudio no declara la no extinción del derecho de dominio, sino la improcedibilidad de la continuación del trámite. 19 Cfr. exposición de motivos. Cit. 20 Cfr. Art. 136 CED. 10

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Diferente es también dicho trasunto al que corresponde al procedimiento abreviado regulado en el artículo 133 y siguientes del CED, esto es la sentencia anticipada de extinción de dominio, pues en este caso, tal cual lo dispone la norma últimamente citada, en cualquier etapa del proceso y hasta antes de finalizar el traslado del artículo 141 del CED, el afectado podrá reconocer de manera expresa que concurren sobre el bien los presupuestos de una o de varias de las causales de extinción de dominio y renunciar a presentar oposición, evento en el cual lo actuado es suficiente para sustentar la pretensión extintiva de dominio, porque si bien en el contexto de este trasunto tampoco se agota el procedimiento, ni se practican pruebas, luego de la manifestación de aquiescencia por parte del afectado, esto último porque

esa manifestación es suficiente sustento para proceder de conformidad, en este caso el Juez si resuelve el fondo del asunto, declarando la extinción del derecho de dominio. Corolario de todo lo expuesto, no resulta aplicable el mandato contenido en el dispositivo in fine, del artículo 147 del CED, ya citado, en cuanto el mismo manda es que “La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta”, a la providencia que declara fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción. En ese orden de ideas en el presente caso la Sala del Tribunal Superior de Bogotá se abstiene de pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se configuran las circunstancias antes descritas, ya que en el proceso de la referencia se realizó requerimiento de improcedencia por parte de la Fiscalía21, quien una vez ejecutoriada la decisión lo remitió a los Juzgados, correspondiéndole por reparto al Juzgado del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Villavicencio, el cual a través de auto del 22 de mayo de 2018, avocó 21Cuaderno original Nº 1 Folio 276 a 291. 11

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción del Derecho de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio conocimiento y ajustó el trámite a la ley 1708 de 2014, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 136 ibídem, para luego declarar la

improcedencia de acción de extinción de dominio en decisión del 26 de julio de la anterior anualidad.

5. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal del Distrito Superior de Bogotá; RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE de resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Villavicencio el 26 de julio de

2018. SEGUNDO.- DECLARAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVÚELVASE.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 12

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