TSB - 2018 - 00020 T- 239

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 540013120001201800020 02 (T-239)

Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente oficioso –

Evangelina Urbina Torres Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Motivo: Proferir fallo de tutela de segunda instancia.

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta No. 047

Fecha: Treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018).

1. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO Al Resolver la impugnación formulada por la Gerente Zonal Norte de Santander – Regional Nororiente Nueva E.P.S S.A, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, se confirmará el fallo de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cúcuta, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la vida digna, salud y mínimo vital a favor de la señora EVANGELINA URBINA

ARIAS.

2. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. Indicó el señor Darwin Fabián Arias Urbina hijo y agente oficioso de la señora Evangelina Urbina Torres, que su progenitora es una persona en condición de discapacidad de 92 años, la cual sufre de “Fractura de cadera hemiplejia” y mediante orden médica para garantizar una mejor calidad de vida le fueron formulados “pañales, ensure, pañitos

República de Colombia Radicado: 540013120001201800020 02 (T-239) Asunto: Acción Constitucional de Tutela, segunda instancia

Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Derecho de Dominio húmedos, crema, terapias físicas, médico domiciliario” los cuales solicito ante la Nueva EPS S.A y a la Farmacia INSERCOOP, sin que a la fecha se le hayan suministrado. 2.2. Sostuvo que no cuenta con el dinero para costear la formula recetada, ya que debido a la condición de discapacidad de su agenciada dejo de trabajar para dedicarse a su cuidado. 2.3. A su turno la Gerente zonal de norte de Santander – Regional Nororiente NUEVA EPS S.A., ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD, señaló que se había acatado la orden médica, y se le autorizaron las terapias físicas a la accionada, por lo que se advierte hecho superado frente a ese ítem.

Refirió luego que conceder tratamiento integral que implique hechos futuros e inciertos respecto de las conductas a seguir con el paciente no es dable toda vez que no tienen fundamento fáctico, destaca que no puede presumir el fallador que en el momento en que el usuario requiera servicios no le serán autorizados. Finalmente sostuvo que en caso de ser concedido el amparo “ordene expresamente en la parte resolutiva de la sentencia que el INSTITUTO

DEPARTAMENTAL DE NORTE DE SANTANDER (IDS) pague a la Nueva EPS el 100% del costo de los servicios de salud que no están en el plan de beneficios de salud” 2.4. Por otro lado la farmacia INSERCOOP, pese a que se le notifico el traslado de tutela, guardo silencio, de manera que de conformidad con el artículo 20 del decreto 2591 de 1991 permite a la judicatura tener por ciertos los hechos.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Derecho de Dominio Con fundamento en los supuestos de hecho y las respuestas antes reseñadas, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cúcuta – Norte de Santander, en decisión del 20 de marzo de 2018, amparó a favor de Evangelina Urbina Torres, sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital y vida digna.

Determinación en la que ordenó a la entidad prestadora de salud NUEVA EPS, que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación del fallo, autorice, entregue y garantice a la señora Urbina Torres “medico domiciliario por 30 días 1.00, Pañales Marca Tena Slip Talla L 90.00, Crema Lubriderm aplicar cada 2 horas 5.00” “Terapia Física

Integral Sod (198) (295) cantidad 60, domiciliarias para 3 meses”, dictaminados por los médicos tratantes, sin generar ningún tipo de cobro por concepto de copago. Lo anterior toda vez que se evidencia que hace más de cuatro meses existe orden de procedimiento correspondiente a “Terapia Física Integral Sod (198) (295) cantidad 60, domiciliarias para 3 meses”, emitida por el Dr. Javier Alexis Álvarez Arciniegas, médico cirujano R.M. 541380 y formula médica de 11 de enero de 2018, rubricada por Dra. María Emilia Gutiérrez, médico general C.C. No.- 32.723.131, R.M. 221797, evidenciándose que aún está pendiente por suministrar “Medico Domiciliario 30 días 1.00 (…) Pañales marca Tena Slip Talla L 90.00 y (…) Crema Lubriderm aplicar cada 2 horas 5.00”, elementos que no fueron entregados pese a que se concedió la medida provisional ordenado la autorización de los mismos. Actitud que considera el a quo de reproche, toda vez que se evidencia que la accionante es una persona de 92 años, sujeto de especial protección, además de encontrarse discapacitada por sufrir de “Fractura de cadera izquierda más hemiplejia derecha”, patologías que de acuerdo con los médicos tratantes consideraron necesario formular “Terapia Física Integral Sod (198) (295) cantidad 60, domiciliarias para 3 meses (…) 3

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela, segunda

instancia

Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Derecho de Dominio Médico Domiciliario 30 días 1.00, (…) Pañales Marca Tena Slip Talla L 90.00 y 8…9 Crema Lubridrem aplicar cada 2 horas 5.00).

Enfatizando que si bien alguno de los elementos requeridos por la accionante no se encuentran contemplados en el plan de beneficios en salud, en reiterada jurisprudencia se ha establecido que “el plan de beneficios” no puede ser una berrera insuperable que impida atender de manera eficaz el tratamiento de una patología, ya que si el profesional en salud determina que un paciente demanda la prestación de servicios médicos, la realización de procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, sin importar que estén o no incluidos en el POS, la respectiva entidad prestadora está en el deber de proveérselos, con el fin de evitar un perjuicio insuperable. Por otro lado aclaró que si bien la falta de lo formulado no pone en riesgo la vida de la paciente, no se puede dejar de lado que la agenciada es una persona de tercera edad, que goza de especial protección constitucional, y al no suministrarle lo ordenado “si se pone en riesgo su integridad personal al no atenderse las indicaciones en el tratamiento ordenadas” por lo que la no entrega de los mismos vulneraria su derecho a la salud y sobre todo la posibilidad de llevar una vida digna. Finalmente frente a la solicitud de la accionada que conmina al

Juez para que a través del fallo de tutela se ordene el recobro al Instituto Departamental de Norte de Santander (IDS), el a quo se abstuvo de dar una orden en tal sentido, como quiera que es un procedimiento administrativo de pleno conocimiento por la EPS y el recobro no depende del fallo de tutela, sino qué, es una facultad legal de la entidad.

4. IMPUGNACIÓN La Gerente zonal de norte de Santander, regional nororiente de la NUEVA EPS, inconforme con la decisión adoptada en el fallo de tutela de

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Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Derecho de Dominio primera instancia, la recurrió solicitando revocar la sentencia o en su lugar “Facultar a la Nueva EPS S.A., para que realice el recobro ante el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander” Refirió que es claro que las EPS son delegadas por el Estado Colombiano para la administración del Sistema General de Seguridad Social en Salud, delegación que para algunos autores y para la misma Corte Constitucional es considerada en sí misma como una relación contractual, de la cual se espera un interés y reconocimiento económico que va a configurar el equilibrio financiero.

Igualmente que no es la EPS la que desarrolla la reglamentación de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud y sus exclusiones, pues, tal

competencia se encuentra debidamente atribuida al legislativo y al gobierno nacional, “luego, si ello es así, no resulta del todo equilibrado que se impongan exclusiones y que adicionalmente se imponga una carga desproporcionada a la EPS” Enfatizando que si bien es cierto el tema del recobro es un asunto de carácter económico que se escapa de la órbita del Juez Constitucional, cuya función es proteger derechos fundamentales, y “no debatir cuestiones que deben ser dilucidadas mediante un diligenciamiento administrativo interinstitucional” resulta pertinente un pronunciamiento por parte del Juez de Tutela “para que el derecho de la salud de las personas no se vea menoscabado por el déficit de dineros” que debe el IDS para con la obligación de girar recursos a las EPS. Es por ello que se solicita adicionar la parte resolutiva del fallo en el sentido de facultar a la Nueva EPS SA, para que realice el recobro dentro de los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la cuenta de cobro de un 100% de todos y cada uno de los gastos que asuma en cumplimiento del fallo en lo que exceda al plan de beneficios en salud. 5

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Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop

Derecho de Dominio

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia Inicialmente, es preciso reseñar que la primera instancia del presente trámite constitucional se adelantó ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Cúcuta, dado que fue en esta última en la que se presentó la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna, como también el domicilio de las entidades accionadas, atendiéndose de manera acertada las reglas de competencia del Decreto 1983 de 2017, que en el artículo primero dispone que conocerán de la acción de tutela a prevención los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos. En el presente asunto, impugnado que fuere el fallo proferido por el Juzgado de Cúcuta, fue remitida la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, correspondiendo por reparto a un Magistrado de la Sala Penal de esa Corporación, quien mediante proveído de 4 de abril de 20181, resolvió remitirla competencia a esta Sala de Decisión, en virtud de lo normado en el artículo 38 de la Ley 1708 de 2014, soslayando de ese modo, no sólo el factor territorial de competencia para asumir el conocimiento de los trámites constitucionales, sino también la atribución que todos los jueces ostentan para ejercer la jurisdicción en esta materia, pues ya la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que ninguna autoridad judicial puede declararse incompetente pretextando reglas de reparto. Sin embargo, esta Sala de Decisión resolverá la impugnación al fallo

de tutela proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cúcuta, a prevención, para evitar una dilación 1 Folio 4, Cuaderno Segunda instancia Tribunal de Cúcuta 6

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Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Derecho de Dominio injustificada en el trámite, con lo cual, no solo se garantiza su finalidad, sino que igualmente, se desarrollan los principios de eficiencia y eficacia, en la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, la Honorable Corte Constitucional, ha expresado en diferentes autos2 que, “…la jurisdicción constitucional está conformada por todos los jueces de tutela y que el Decreto 1382 de 2000 establece las reglas de reparto de la acción de tutela y no de competencia”3. Conforme lo anterior, en atención al artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 y numeral 3º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, se procede a resolver, en los términos que se indican a continuación. 5.2. Problema Jurídico Corresponde determinar a la Sala, si los argumentos expuestos por la accionada en la impugnación, son suficientes para revocar la

determinación de 13 de marzo de 2018, tomando en consideración que únicamente su pretensión es la autorización para solicitar el recobro ante la IDS y no propiamente sobre los derechos fundamentales amparados. 5.3. Del caso concreto Previamente debe decirse que la acción constitucional de tutela es un mecanismo al que sólo es dable acudir cuando realmente no existe otro medio de defensa judicial o cuando se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable como resultado de la real violación de un derecho fundamental; su utilización debe estar enmarcada dentro de claros límites de responsabilidad y razonabilidad, los cuales no pueden 2 Corte Constitucional, Autos: 124 del 25 de marzo de 2009, Magistrado Ponente, doctor Humberto Sierra Porto; 074 del 24 de febrero de 2016, Magistrado Ponente, doctor Alejandro Linares Cantillo. 3 Corte Constitucional, Auto 275 del 14 de junio de 2017, Magistrado Ponente, doctor Cristian Pardo. 7

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Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Derecho de Dominio desconocerse, a riesgo de privarla de su sentido protector inmediato y de su congruencia con todas las prerrogativas, principios y valores consagrados en la Constitución Política Colombiana.

Ahora sostiene el precedente que el derecho a la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo. Según el artículo 49 de la

Constitución Política, la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional y servicio público. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Por su parte, en sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional señaló que el derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. En tal sentido, definió el derecho a la salud como un derecho complejo, el cual demanda del Estado una variedad de acciones y omisiones para su cumplimiento, supeditando así la plena garantía del goce efectivo del mismo, a los recursos materiales e institucionales disponibles. Por lo anterior, expuso que su ámbito de protección, no está delimitado por el plan obligatorio de salud, toda vez que existen casos en los cuales se requiere con necesidad la prestación de un servicio de salud que no esté incluido en dicho plan, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal. De manera que, el derecho a la salud es un derecho fundamental y tutelable, que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos, siendo la acción de tutela el medio judicial más idóneo para defenderlo, en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un sujeto de especial protección constitucional. Con todo, destaca la Sala, que el asunto que nos convoca no es precisamente sobre la inconformidad del fallo de tutela que amparo los 8

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Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Derecho de Dominio derechos fundamentales de la señora EVANGELINA URBINA ARIAS, a quien el a quo ordenó la protección de sus prerrogativas a la vida digna, salud y mínimo vital; ordenando a la Nueva EPS S.A., el suministro de varios elementos no contemplados en el plan de beneficios en salud.

En efecto la controversia planteada, no ataca la argumentación empleada a favor del accionante, sino el hecho de que no se hubiese habilitado la posibilidad del recobro de los costos económicos que se generarían a la hora de dar cumplimiento al fallo, lo que desemboca, según el apelante en un desequilibrio de la relación contractual con el Estado. Frente a ello la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, dentro de la sentencia T-903/14, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, en punto de la procedencia de la resolución de pleitos de orden económico o contractual en sede de tutela ha establecido: “La Corte Constitucional ha entendido como regla general, que el único objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos fundamentales. De esta manera, se ha entendido que el presente mecanismo es improcedente para dirimir conflictos de naturaleza económica que no tengan trascendencia iusfundamental, pues la finalidad del amparo constitucional es servir

de instrumento de salvaguarda iusfundamental, más no como mecanismo encaminado a resolver controversias de estirpe contractual y económico, por cuanto para esta clase de contiendas, existen en el ordenamiento jurídico las respectivas acciones y recursos judiciales previstos por fuera de la jurisdicción constitucional. Los únicos casos en que excepcionalmente la acción de tutela pueda llegar a desatar pretensiones y conflictos de tipo económico o contractual, es porque consecuencialmente concurre la defensa de una garantía fundamental, de manera que, para lograr su efectiva protección, el juez de tutela debe definir aquellas controversias.” Ahora bien, es preciso aclarar que frente a la potestad de la Nueva EPS SA para efectuar el recobro del servicio médico no incluido en el plan de beneficios en salud, en sentencia T269 de 2011, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional, precisó que ese tipo de reclamaciones se encuentran sometidas al respectivo régimen: “En esa medida, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de mayo 14 de 2008, al realizar el estudio de constitucionalidad de la Ley 1122 del 2007 precisó que tanto las EPS del régimen contributivo como las del subsidiado, han de llevar a consideración de los Comités Técnicos Científicos las solicitudes que presenten 9

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Derecho de Dominio los usuarios con respecto a servicios no incluidos en el POS o POS-S. En el caso en que los servicios requeridos sean autorizados, se podría exigir el recobro por el costo total de los mismos, pero si no llegase a ser aprobada por la EPS, no se estudiare oportunamente o no se tramitare la solicitud ante el comité, y por tal razón la persona tuviese que acudir a la acción de tutela, los costos ocasionados serán cubiertos, en el régimen contributivo, por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. Así mismo, cuando las entidades prestadoras del servicio médico pertenezcan al Régimen Subsidiado, serán cubiertos por partes iguales entre la EPS-S y la entidad territorial respectiva, de conformidad con lo estipulado en la Ley 715 del 2001 ( “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”). Así las cosas, respecto a los procedimientos, medicamentos y tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud y acorde al precedente y a la ley, superfluo resulta emitir pronunciamiento expreso sobre orden de recobro, pues las entidades –EPS o EPSStienen derecho a ello como que no están obligadas legal ni reglamentariamente a asumir los costos derivados de estos. Por lo tanto, se concluye, es deber del Estado garantizar con recursos propios la prestación de los servicios de salud cuando la persona que requiere de los mismos no tiene la capacidad económica

para sufragar su costo; del mismo modo, la EPS, llamada a prestar los servicios de salud, tiene la facultad en esos eventos, de ejercer el derecho de recobro, ya sea ante el ADRES – antes FOSYGA-, en el régimen contributivo, o ante las entidades territoriales correspondientes tratándose de servicios no POS, dentro del régimen subsidiado -como en el caso sub examine.- Corolario de lo anterior, por encontrar ajustado a derecho el amparo fundamental otorgado en primera instancia, se confirmará la sentencia impugnada, que versó sobre las prerrogativas fundamentales de la señora

EVANGELINA URBINA TORRES.

6. DECISIÓN

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Accionante: Darwin Fabián Arias Urbina – Agente Tribunal Superior de Bogotá oficioso – Evangelina Urbina Torres Sala de Decisión Penal de Extinción del Accionada: Nueva EPS – Farmacia Insercoop Derecho de Dominio En razón de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal –Extinción del Derecho de Dominio– del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo de tutela del 20 de marzo de 2018, proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cúcuta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 11