TSB - 2018-00042 ED 322

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 110013120001201800042 01 (E.D. 322).

Proceso: Extinción de Dominio.

Estatuto: Ley 1708 de 2014.

Afectado: Marcos Andrés Buitrago Morales.

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de

Extinción de Dominio de Bogotá.

Decisión: Abstenerse de resolver grado jurisdiccional de consulta.

Aprobado: Acta No. 046

Fecha: Quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta, si no fuera porque el mismo no es procedente en tratándose del trámite consagrado en el artículo 136 del CED.

2. DE LOS HECHOS Fueron destacados por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, en la sentencia de calenda 30 de julio de 2018, de la siguiente manera: “El 24 de junio de 2004 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos solicitó a la Fiscalía General de la Nación asistencia judicial en virtud de una investigación adelantada por las autoridades de ese país, que dio cuenta de la existencia de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes y el lavado de activos, por lo cual se dio captura

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Afectado: Marcos Andrés Buitrago Morales.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio a varias personas con fines de extradición para enfrentar cargos por infringir el artículo 18 del Código de los Estados Unidos, sección 1956, entre aquellos el señor ORESTES ZULUAGA CARDONA. En consecuencia, para el mes de noviembre de 2006, se dio la investigación de extinción de dominio, por cuanto se estableció la existencia de varios bienes de propiedad de los investigados, entre estos un local comercial ubicado en la carrera 21 No. 9-31 zona centro de la ciudad de Bogotá, de propiedad de MARCOS ANDRÉS BUITRAGO MORALES que había comprado a ORESTES

ZULUAGA CARDONA”1.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Con fundamento en los hechos antes narrados, la Fiscalía Tercera Especializada de Extinción del Derecho de Dominio, mediante proveído del 17 de noviembre de 2006, avocó el conocimiento de la actuación y dispuso la apertura de la fase inicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 793 de 20022. 3.2. El ente investigador a través de resolución de 25 de abril de 2008 dio inicio al trámite de extinción de dominio; asimismo, decretó la afectación del bien con las medidas cautelares de secuestro, embargo y consecuente suspensión del poder dispositivo, y lo dejó a disposición de

la Dirección Nacional de Estupefacientes3.

3.3. La Fiscalía Segunda Especializada, mediante proveído del 26 de mayo de 2017, en cumplimiento de labores ordenadas por la Fiscalía Primera Delegada ante Tribunal, según resolución del 26 de noviembre de 2015, en orden a decretar la ruptura de la unidad procesal, consideró necesario continuar con el trámite ajustándolo a lo dispuesto en la Ley 1708 de 2014, en consecuencia, remitió la actuación a la Dirección 1 Cuaderno original No. 7 Folio 10. 2 Cuaderno original No. 1 Folio 6. 3 Ib. Folios 212 a 262. 2

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Nacional de la Fiscalía para la Extinción del Derecho de Dominio, con el fin de que realizara la asignación pertinente4. 3.4. Mediante Resolución No. 419 de 28 de diciembre de 2016, se asignó el conocimiento de las diligencias5 a la Fiscalía Segunda Especializada, quien avocó conocimiento el 10 de enero de 20166. 3.5. El 19 de diciembre de 2017 la Fiscalía Encargada emitió providencia en la que resolvió ajustar el trámite a la Ley 1708 de 2014 de conformidad con las reglas establecidas en el tránsito legislativo y omitió decretar la nulidad de lo actuado “atendiendo a que con ello no se

ocasionaron a los sujetos procesales o intervinientes, perjuicios que no puedan ser subsanados o que impidan el pleno ejercicio tanto de sus garantías como de sus derechos”7. 3.6. El 18 de enero de 2018 el ente fiscal profirió resolución de improcedencia8 respecto del inmueble objeto de litigio y remitió las diligencias a los Juzgados Especializados9, donde fueron asignadas al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de Bogotá, autoridad que el 7 de mayo de 2018 avocó el conocimiento del asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014, disponiendo correr traslado de tres (3) días para que los sujetos procesales e intervinientes presenten observaciones al acto de requerimiento10. 3.7. El 30 de julio de 2018, el Juzgado Primero Especializado profirió sentencia en la que declaró la no extinción de la propiedad del inmueble identificado con matrícula No. 50C-1465607, ubicado en la Cerrera 22 No. 9 – 22/34 Local 2 – 086, Carrera 21 No. 3 – 31, Local 4 Cuaderno original No. 5 Folios 283 a 286. 5 Cuaderno original No. 6 Folios 1 y 2. 6 Ib. Folio 45. 7 Ib. Folios 96 a 102. 8 Ib. Folios 103 a 124. 9 Cuaderno original No. 7 Folio 1. 10 Ib. Folio 4. 3

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 2086, en el centro Comercial San Vicente Plaza de propiedad de MARCO ANDRÉS BUITRAGO MORALES11. 3.8. Dentro del término de ejecutoria de la anterior decisión, no se interpuso recurso de apelación, razón por la cual, el expediente fue remitido a esta Sede para surtir el grado jurisdiccional de consulta. 3.9. Una vez sometido el diligenciamiento al trámite de reparto, correspondió el conocimiento de la actuación al Magistrado Ponente12, autoridad que en proveído del 31 de agosto de 2018, avocó conocimiento del grado jurisdiccional de consulta13.

4. CONSIDERACIONES 4.1. De la competencia De conformidad con las atribuciones contenidas en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, esta Colegiatura se encuentra facultada para emitir el presente pronunciamiento. 4.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si procede la aplicación o no del grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014. 4.3. Caso concreto 11 Ib. Folios 10 A 25

12 Cuaderno Original Segunda Instancia Tribunal, folio 2.

13 Ib. Folio 3. 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio De la no procedencia del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 del Código de Extinción de Dominio Previo al análisis correspondiente a la problemática planteada en el epígrafe, pertinente resulta destacar que en el trámite de extinción del derecho del dominio se ha previsto, conforme a la garantía que supone la impugnación, diversos mecanismos para revisar las decisiones que se profieren en el discurrir de la actuación, atendiendo los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan el ejercicio de la administración de justicia en general y, de manera particular los que responden a la especialidad de esta acción. En este orden, en tratándose de la apelación, la misma ciertamente constituye un mecanismo de control judicial vertical, que crea la oportunidad – a las partes e intervinientes– para solicitar al superior jerárquico la corrección de los errores o defectos que eventualmente pudiera presentar la decisión de primer grado; es decir, impone una suerte de controversia, disenso o inconformidad respecto de una decisión previa, de modo que los planteamientos expuestos por el recurrente son los que delimitan la competencia del funcionario de segunda instancia. A su turno, el grado jurisdiccional de la consulta, a diferencia del anterior, “es una institución procesal en virtud de la cual el superior

jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o 5

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida”14 (Destaca la Sala). No es, insístase, el de consulta un recurso, sino un grado especial de jurisdicción, previsto de manera excepcional por el legislador, en determinados procedimientos específicos, en razón de la trascendencia social de las determinaciones que dentro de los mismos se adoptan, por lo cual ha estimado el organismo que detenta la cláusula de reserva legislativa, la necesidad de implementar un mecanismo de doble valoración judicial, que procede, entonces, por el mero imperio de la ley, sin que sea menester su promoción por alguna de las partes o de los intervinientes. Ahora, de conformidad con el artículo 147 del Código de Extinción

de Dominio, parte final, tal control de legalidad se efectuará respecto de la sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio, pronunciamiento judicial al que le ha precedido el agotamiento de unas fases o estancos procesales claramente definidos y pre ordenados por el legislador. En tal contexto surge indisponible determinar si la providencia con la que el Juez despacha favorablemente la solicitud de la Fiscalía al encontrar fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, comportaría en realidad una sentencia, pero además y principalmente, que aun admitido esto en gracia de discusión, si respecto de la misma procede el grado jurisdiccional de consulta. Pertinente, al efecto por su preclara nitidez, es el contenido del artículo 48 del CED, modificado por el 11 de la Ley 1849 de 2017, según el cual “Las providencias que se dicten en la actuación se denominarán sentencias, autos y resoluciones:”, y de conformidad con su numeral 1°., 14 Corte Constitucional, Sentencia C-153 del 5 de abril de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio serán “Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, en primera o segunda instancia, o la acción de revisión” (Resalto añadido por la Sala). Y justo a lo anterior campea atender igualmente a la norma rectora

contenida en el canon 23 del mismo catálogo normativo, por cuyo epígrafe se anuncia definir la “Finalidad del Procedimiento” según la cual “En la actuación procesal los funcionarios judiciales buscarán siempre la efectividad y prevalencia del derecho sustancial”. Ahora bien, en procura de identificar cuál es, en concreto, ese objeto sustancial al que refiere la norma, surge necesario acudir al artículo 15, de ese mismo espectro, es decir, norma de garantía, y que ofrece el “concepto” es decir la representación de lo que ha de concebirse como la esencia del instituto de la acción de extinción de dominio, a cuyo tenor “La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. (Vuelve a resaltar el Tribunal). Recuérdese que de acuerdo con la exposición de motivos15, del Código de Extinción de Dominio, [U]na de las primeras y más visibles características del proyecto presentado, es que diferencia claramente entre la extinción del derecho de dominio y la acción de extinción de dominio. Explícitamente, el proyecto aclara que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. Además, precisa que la acción de extinción de dominio es la facultad que tiene la Fiscalía General de la

Nación para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el propósito de obtener esa declaración de titularidad a favor del Estado de 15 Gaceta del Congreso. Número 174 - Miércoles 3 de abril de 2013. 7

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio los bienes provenientes de, o destinados a, actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social. El propósito de esta distinción es ganar en claridad conceptual, con miras a la elaboración de un cuerpo normativo verdaderamente sistemático, y recoger también las aportaciones de la Ley Modelo de Extinción de Dominio para América Latina elaborado por expertos internacionales, con el auspicio de la Oficina Contra la Droga y el delito de la Organización de Naciones Unidas.” (Énfasis agregado)”. Para alcanzar esa ulterior determinación, es decir el objeto del proceso, normalmente debe adelantarse el procedimiento previsto en la normatividad adjetiva al efecto, es decir, el conjunto de pasos ordenados, presupuesto el uno del otro con el fin, de una parte, en su tenor material, de aplicar el derecho sustancial, es decir la de declarar o no la extinción del derecho de dominio según se demuestren probatoriamente fundada la aplicación o no de los presupuestos para lo uno o lo otro, y de otra, en su tenor formal y de garantía de aplicar el debido proceso. En el trámite que nos ocupa se tiene que a la sentencia de

naturaleza eminentemente declarativa16, le ha precedido un control de admisibilidad del acto de parte presentado por el investigador [presupuestos procesales de la demanda]; la presentación de observaciones al mismo a cargo de los afectados e intervinientes; la facultad de promover y solicitar mecanismos para sanear el trámite; la posibilidad de oponerse a las pretensiones extintivas, no sólo controvirtiendo su fundamento probatorio, sino también aportando elementos de convicción que desvirtúen las inferencias estatales; la práctica probatoria propiamente tal; y, la presentación de argumentos o alegatos conclusivos para que sean tenidos en cuenta por el fallador al momento de decidir el fondo del asunto sometido a su consideración, como emerge del contenido de los artículos 137 y s.s. del CED. 16 Lo es porque precisamente esa es la esencia de la que pone fin a la pretensión de la Fiscalía, cuando reclama la extinción del derecho de dominio respecto del bien objeto del proceso, bien sea que le otorgue la razón o se la niegue. Cfr. C-740/03. 8

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Evidentemente, ese procedimiento es diverso a aquél que debe surtirse en tratándose del requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, pues en este caso el Juez no decide el fondo del asunto, como que tampoco adelanta de manera completa el

trámite ordinario, esto es, insiste la Sala, no concreta el acto de jurisdicción final en un pronunciamiento declarativo, como es el que inspira de manera concreta la sentencia con la que pone fin al trámite luego de agotado el mismo en su totalidad, mediante el cual determine que extingue o que no extingue el derecho de dominio que detentan los afectados respecto del bien o de los bienes objeto del procedimiento. Muy por el contrario, en sede del aludido trámite de requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, todo lo que ocurre es que el juez luego de avocar su conocimiento, ordena correr traslado de la susodicha requisitoria a todos los sujetos procesales e intervinientes por el término de tres (3) días, frente a lo cual estos solamente pueden presentar nada más que “observaciones”, y vencido ese plazo se emite, de plano, la respectiva determinación. Adicionalmente, el legislador dispuso en la norma en comento, que si el juzgador encuentra fundada la pretensión de improcedencia, emitirá la respectiva decisión a la que da en llamar sentencia, y anticipa que respecto de la misma solamente procede el recurso de apelación. También previene que de no ser así, es decir de estimar improcedente la referida declaratoria, lo que ha de hacer es devolver la solicitud a la Fiscalía General de la Nación, mediante auto interlocutorio. Encuentra la Sala desafortunada la calificación como sentencia otorgada a esa providencia, por parte del comentado artículo 136 del CED, esto es, la que declara fundada la pretensión de improcedencia, en

tanto como es preclaro, en realidad, además de no poner término al trámite ordinario, no decide la misma el fondo del asunto, esto es, no 9

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio comporta, como se reitera, una declaración jurisdiccional de extinción del derecho de dominio o de no extinción del mismo, valga la repetición de palabras, pues en realidad su estudio y definición, se remite y concreta en un pronóstico sobre la viabilidad, utilidad o pertinencia de continuar el trámite del procedimiento, confrontando los argumentos que al respecto le presenta la Fiscalía y, eventualmente, las observaciones que alleguen los demás sujetos procesales y los intervinientes durante el traslado surtido con ese propósito. Se trata entonces, de un control judicial a la pretensión así formulada, que termina con la decisión del Juez en el sentido de declarar fundada la solicitud o devolver lo actuado al Investigador. Es decir, que resuelve respecto de la continuidad del procedimiento, pero no frente al instituto jurídico sustancial de la extinción del derecho de dominio propiamente tal17. Si lo anterior es así, surge preclaro que aun en la admitida consideración, en mera gracia de discusión, que una tal providencia sea querida considerar como sentencia, se impone concluir que efectivamente, como con acierto lo dedujo el Juez de primer nivel, no puede afirmarse que respecto de la misma proceda el grado jurisdiccional

de consulta, en primer lugar porque el propio legislador manda que en contra de la misma solamente procede el recurso de apelación18 y en segundo, porque en estricto sentido, como se ha dejado claramente expresado, la providencia materia de estudio no declara la no extinción del derecho de dominio, aunque en esas palabras erradamente se afirma en la parte resolutiva de la providencia de instancia, sino la improcedibilidad de la continuación del trámite. Diferente es también dicho trasunto al que corresponde al procedimiento abreviado regulado en el artículo 133 y siguientes del CED, esto es la sentencia anticipada de extinción de dominio, pues en 17 Cfr. exposición de motivos. Cit. 18 Cfr. Art. 136 CED. 10

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio este caso, tal cual lo dispone la norma últimamente citada, en cualquier etapa del proceso y hasta antes de finalizar el traslado del artículo 141 del CED, el afectado podrá reconocer de manera expresa que concurren sobre el bien los presupuestos de una o de varias de las causales de extinción de dominio y renunciar a presentar oposición, evento en el cual lo actuado es suficiente para sustentar la pretensión extintiva de dominio, porque si bien en el contexto de este trasunto tampoco se agota el procedimiento, ni se practican pruebas, luego de la manifestación de aquiescencia por parte del afectado, esto último porque

esa manifestación es suficiente sustento para proceder de conformidad, en este caso el Juez si resuelve el fondo del asunto, declarando la extinción del derecho de dominio. Corolario de todo lo expuesto, no resulta aplicable el mandato contenido en el dispositivo in fine, del artículo 147 del CED, ya citado, en cuanto el mismo manda es que “La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta”, a la providencia que declara fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción. En ese orden de ideas en el presente caso la Sala del Tribunal Superior de Bogotá se abstiene de pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se configuran las circunstancias antes descritas, ya que en el proceso de la referencia se realizó requerimiento de improcedencia por parte de la Fiscalía19, quien una vez ejecutoriada la decisión lo remitió a los Juzgados, correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, el cual a través de auto del 7 de mayo de 2018, avocó conocimiento dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 136 de la ley 1708 de 2014, para luego declarar la improcedencia de acción de extinción de dominio en decisión del 30 de julio de la misma anualidad. 19 Cuaderno original No. 6 Folios 103 a 124. 11

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio

5. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal del Distrito Superior de Bogotá; RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE de resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá el 30 de julio de 2018.

SEGUNDO.- DECLARAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVÚELVASE.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 12