TSB - 2018-00186 T-275

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 1100122200002018000186 00 (T-275)

Accionante: Valentina Úsuga Echandía Accionada: Sociedad de Activos Especiales, Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Dominio y otros.

Motivo: Proferir fallo de tutela de primera instancia.

Decisión: Niega por Improcedente.

Aprobado: Acta No. 117

Fecha: Tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Al resolver la acción constitucional de tutela promovida, por la ciudadana VALENTINA ÚSUGA ECHANDÍA, en contra de la Sociedad de

Activos Especiales –SAE-, la Depositaria Provisional de la Sociedad Finca Santahelena S.A. y Fiscalía Once Especializada de Extinción de Dominio, la Sala negará por improcedente el amparo deprecado, en relación con el derecho fundamental al debido proceso, como quiera que en el decurso del diligenciamiento no se advirtió la amenaza o vulneración de manera cierta y efectiva de la susodicha prerrogativa fundamental, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política y la doctrina constitucional.

2. ANTECEDENTES 2.1. El dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)1, la

ciudadana Valentina Úsuga Echandia, interpuso acción de tutela contra la Sociedad de Activos Especiales –SAE-, la Depositaria Provisional de la Sociedad Finca Santahelena S.A. y la Fiscalía Once Especializada de Extinción de Dominio ante la Dirección Seccional de Administración 1 Cuaderno Principal Original 1, Folio 51

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Valentina Úsuga Echandia.

Accionada: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Judicial de Medellín, Antioquia. Dicho escrito tras el trámite correspondiente, fue repartida a uno de los Magistrados que integran la Sala Penal de ese Distrito Judicial, quien mediante auto de esa misma fecha, dispuso remitir la actuación al Tribunal Superior de Bogotá por competencia, al considerar que “…según la información del escrito de tutela, se pudo verificar que la Fiscalía General de la Nación, Sociedad de Activos Especiales S.A.S. y la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos se encuentran ubicados en la ciudad de Bogotá…” 2.2. Por lo anterior, la demanda constitucional fue repartida, mediante acta de reparto del 26 de noviembre de 2018, al Magistrado Ponente, quien en proveído de esa misma calenda, avocó el conocimiento de las diligencias, ordenó oficiar a las autoridades accionadas, para que

se pronunciaran respecto de las circunstancias expuestas por la demandante y ejercieran su derecho de defensa; al efecto, se les corrió el traslado pertinente para que controvirtieran las pretensiones planteadas2. 2.3. La anterior determinación fue comunicada a las autoridades públicas demandadas, a través de los Oficios AFPO No. 257, 258 y 2593. 2.4. En providencia del 30 de noviembre de 2018, el Magistrado sustanciador dispuso la vinculación de la Fiscalía 20 Especializada y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, para lo cual se les remitió comunicación, a través de oficios AFPO No. 1674 y 1675.

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3.1. De lo relatado en el escrito de tutela se extracta que la ciudadana Valentina Úsuga Echandía es accionista de la Sociedad Finca Santahelena S.A., identificada con el Nit. 811.016.673-9, con una cuota societaria del 16.17%. 2 Ibídem. Folios 55-57 3 Ibídem. Folios 25 y 26

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Accionante: Valentina Úsuga Echandia.

Accionada: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 3.2. Patrimonio, es decir y entre otros bienes, de la citada persona

jurídica, respecto del cual la Fiscalía General de la Nación dio inicio a la acción de extinción del derecho de domino, decretando la imposición de medida cautelar, consistente en el embargo de dicho capital, a través de resolución de 25 de mayo de 2004. 3.3. Respecto de ese trámite, afirma la accionante, que aun cuando no es parte del proceso que cursa en contra del señor Úsuga Noreña, la Dirección Nacional de Estupefacientes hoy SAE, le ha negado el derecho a ejercer sus derechos como accionista de la Sociedad Finca Santahelena S.A. tales como “participar de las asambleas de la sociedad y a entregarme información de los balances, negándome mi derecho como accionista de la sociedad, soportados en la resolucion753 de la Fiscalía General de la Nación de 25 de mayo de 2004”. 3.4. Adicionalmente advierte, que ha elevado peticiones a la Depositaria provisional de la Sociedad, nombrada por la SAE, a efectos de que le sean respetados sus derechos como accionista y la respuesta ha sido que su designación es en relación con el 100% de la Finca Santahelena S.A. en Liquidación. 3.5. Finalmente advierte, que no le asiste razón a la Fiscalía cuando afirma que el bien afectado es 100% de Juan Gabriel Úsuga, su núcleo familiar y colaboradores, en tanto itera, que en su contra no existe ninguna investigación.

4. PRETENSIÓN Con fundamento en los supuestos de hecho antes reseñados, la accionante solicitó que se le conceda el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso, y como consecuencia de ello

“ordenar a los implicados que se me restituyan mis derechos vulnerados y retomar mis derechos frente a la sociedad Finca Santahelena S.A.” 3

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Accionante: Valentina Úsuga Echandia.

Accionada: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

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5. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. Depositaria Provisional con funciones de Liquidador de la

sociedad Finca Santahelena S.A. en Liquidación. La señora María Judith Escandón Rojas manifestó en punto a las pretensiones formuladas por la accionante que fue designada como depositaria de la Sociedad Finca Santahelena S.A., por la Sociedad de Activos Especiales, mediante Resolución No. 1168 del 1º de noviembre de 2016. Agregó, que dicha asignación se predica respecto del 100% de las acciones de ese bien social, que se encuentra en proceso de extinción de dominio. Adicionalmente advierte, que las peticiones formuladas por la actora han sido desatadas, conforme se demuestra en los archivos digitales de la SAE. 5.2. Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Dominio. Mediante oficio No. 20185400118371 del 27 de noviembre de 20184, el Fiscal 20 Delegada inició precisando que la investigación por la cual se interpone la acción constitucional fue conocida primigeniamente por la Fiscalía 11 Homologa, bajo el radicado No. 753.

Afirmó el funcionario a la fecha el trámite no ha concluido por cuanto se encuentra surtiendo recurso de apelación que fuera interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, emitida el 14 de diciembre de 2017, por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio. Por lo anterior, considera que la accionante tiene a su disposición otros medios por los cuales valer sus derechos, sin que alegue o demuestre un perjuicio irremediable. 4 Ibídem. Folios 65. 4

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Accionada: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 5.3. La Sociedad de Activos Especiales. El apoderado Especial de la SAE advirtió que la acción promovida por la señora Úsuga Echandia resulta improcedente por cuanto la determinación adoptada dentro del proceso de extinción en punto a la ilicitud de la adquisición de la propiedad o la destinación que se le dé a los bienes diverge completamente de la función ejercida por la Sociedad que representa, la cual no es otra que la de administrar los dejados a su disposición, en las condiciones ya mencionadas. 5.4. Juzgado 3º Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá. El Titular de ese Despacho Judicial informó que el proceso de

extinción de dominio relacionado con la presente acción constitucional es el identificado con radicado No. 1100131200032012071-3. Trámite en el que la Fiscalía 11 Especializada decretó el inicio de la acción de extinción de dominio, mediante Resolución del 25 de mayo de 2004, en el que además dispuso la suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro respecto de la Sociedad Comercial Finca Santahelena S.A., decision que le fue notificada personalmente a los afectados y demás sujetos procesales, entre los que se encuentran los accionistas de dicho bien social, a través de su apoderada Margarita Velásquez Cortés.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Antes de entrar a resolver el fondo del asunto que nos convoca, ha de señalarse que esta Sala es competente para emitir el fallo que en derecho corresponda, en virtud de lo dispuesto por los artículos 86

Constitucional, 37 del Decreto 2591 de 1991, y 1º numeral 2º del Decreto 5

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Accionada: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 1382 de 2000, como quiera que en esta acción de amparo una de las accionadas es la Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Dominio, quien actualmente tiene a cargo la competencia para entrar a

pronunciarse en punto de los hechos y las pretensiones formuladas por la accionante, autoridad de la cual este Tribunal tiene la calidad de superior funcional de la citada autoridad judicial. Con todo, resulta pertinente recordar que en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que las normas arriba citadas son las que determinan la competencia en materia de tutela, precisando, que la primera de ellas señala que dicha acción puede interponerse ante cualquier juez, la segunda define la competencia territorial, mientras que el Decreto 1382 de 2000, únicamente establece reglas para el reparto de las respectivas demandas, sin que ello implique definir competencia de los despachos judiciales5. Así, en reciente pronunciamiento la alta Corporación reiteró que “la observancia del mencionado acto administrativo (Decreto 1382 de 2000) en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto”6. 6.2. Problema Jurídico Corresponde determinar a la Sala, si en el presente caso existe vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso de VALENTINA ÚSUGA ECHANDIA, por parte de la Sociedad de Activos Especiales SAS (SAE), en el ejercicio de la facultad de administración que actualmente ejerce, respecto del bien Finca Santahelena S.A., propiedad de la accionante en una porción societaria del 16.17%, afectado en el 5 Ver Auto A-099 de 2003 y Sentencia del 18 de julio de 2002, proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Consejo de Estado. 6 Ver Auto A-115 del 1º de junio de 2011, M.P Juan Carlos Henao Pérez. 6

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Accionada: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio proceso de extinción de dominio con radicado E.D. 753, que adelanta la Fiscalía 20 Especializada. 6.3. Del caso concreto 6.3.1. Cuestión preliminar: la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela La acción constitucional de tutela es un mecanismo al que sólo es dable acudir cuando realmente no existe otro medio de defensa judicial o cuando se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable como resultado de la real violación de un derecho fundamental; su utilización debe estar enmarcada dentro de claros límites de responsabilidad y razonabilidad, los cuales no pueden desconocerse, a riesgo de privarla de su sentido protector inmediato y de su congruencia con todas las prerrogativas, principios y valores consagrados en la Constitución Política Colombiana. Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al sostener que al ser esta acción “residual y subsidiaria para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados, no procede: ‘[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”7 (Resalta la Sala). En este contexto, su ejercicio tiene un ámbito restringido de procedencia, y como consecuencia de ello, la doctrina constitucional ha indicado que, sólo de manera excepcional la tutela procede 7 Corte Constitucional, Sentencia T-606 del 31 de agosto de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 7

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable8, concepto que se ha definido de la siguiente manera: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como

mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados”9. Así las cosas, el Juez Constitucional debe examinar, en cada caso concreto, el cumplimiento de tales presupuestos a fin de garantizar, se itera, la naturaleza subsidiaria, inmediata y excepcional que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela. 6.3.2. De las particularidades del caso concreto Expuestas las anteriores consideraciones, se observa que la señora VALENTINA ÚSUGA ECHANDÍA demanda del Estado, a través de su aparato jurisdiccional, el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, ha sido desconocido por las entidades accionadas, con la restricción al ejercicio del derecho de dominio respecto de su cuota de participación en la Sociedad Fincahermosa S.A., misma que impide su intervención en las asambleas accionarias y el acceso a la información de la empresa. Ahora bien, conforme la documentación que reposa en la demanda de tutela se puede establecer: i) Que mediante resolución del 25 de mayo de 2004, la Fiscalía 11 Delegada dio inicio formal a la acción de extinción del derecho de dominio en contra de varios bienes, entre los que se 8 Corte Constitucional, Sentencia T-079 del 12 de febrero de 2009, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 8

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio encuentra el 100% de la acciones que componen la Sociedad Finca Santahelena S.A. Lo anterior, por considerar que dicho patrimonio fue adquirido por el señor Juan Gabriel Úsuga Noreña como producto de actividades ilícitas; ii) En ese mismo proveído el Delegado Fiscal decretó, entre otras, la imposición de medidas cautelares, consistentes en el embargo de las cuotas sociales de las personas jurídicas allí vinculadas; iii) En virtud de lo anterior, los bienes objeto de afectación pasaron a ser administrados por la Dirección Nacional de Estupefaciente, hoy Sociedad de Activos Especiales, quien en resolución No. 1168 de 2016, designó a la señora Army Judith Escandón de Rojas como depositaria provisional del capital donde tiene participación la accionante. Así las cosas, resulta pertinente indicar en relación con la garantía constitucional fundamental al debido proceso, invocada por la accionante, la doctrina constitucional10 ha sido enfática en señalar el carácter iusfundamental del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual lo hace extensivo “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” y que se define como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y

se logre la aplicación correcta de la justicia. La misma jurisprudencia ha expresado, que el respeto a tal máxima fundamental, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, “con el fin de preservar las garantías -derechos y obligacionesde quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción". 10 Corte Constitucional, sentencia C 980 de 2010, MP. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 9

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Accionante: Valentina Úsuga Echandia.

Accionada: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio En este sentido, el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud de aquel, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos. Según lo ha destacado la Máxima autorizada, la prerrogativa

fundamental tiene como propósito específico “la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P).”11 Tomando en consideración tales presupuestos y atendiendo lo precedentemente expuesto, en el sub lite no se configura un desconocimiento del debido proceso como lo afirma la actora, pues conforme se verificó, la totalidad del componente accionario que integra la Sociedad Fincahermosa S.A, actualmente, se encuentra afectado con medida cautelar de embargo, decretada por la Fiscalía 11 Especializada, en resolución de 25 de mayo de 2004, producto del proceso de extinción de dominio que cursa en su contra, lo que claramente indica que las restricciones de las cuales presenta inconformidad la demandante, en relación con la actividad desplegada por la Depositaria Provisional, designada por la SAE, son el resultado de ordenes emanadas de autoridades competentes de manera legal y dentro de un procedimiento judicial que todavía no ha finalizado –como quiera que las diligencias se hallan en el trámite de segunda instancia–. 11 Ibídem. 10

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Adicionalmente, cabe advertir que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 88 del Código de Extinción del Derecho de Dominio, la entidad administradora del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado (FRISCO) será el secuestre de los bienes, sobre los que en el pasado se hayan adoptado o se adopten medidas cautelares, los cuales quedarán de inmediato a disposición del citado Fondo, mismo que conforme al artículo 90 ejusdem es administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE). Entidad que tiene la facultad de designar mediante resolución al depositario provisional de los bienes –Art. 99 L.1708/2014-, que puede ser una persona natural o jurídica que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para que los administre, cuida, mantenga, custodie y procure que continúen siendo productivas y generadores de empleo y previa la implementación de ciertas garantías y obligaciones. Y quien además, conforme artículo 104 de la Ley 1708 de 2014, tiene a su cargo los actos de disposiciones consistentes en: “Cuando se decreten medidas cautelares sobre acciones, cuotas, parte o derechos sociales en personas jurídicas de derecho privado, el administrado ejercerá los derechos sociales que correspondan o se deriven de ellas, hasta que se produzca la decisión definitiva. Mientras tanto, las personas que aparezcan inscritas como titulares de esos bienes no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por el

administrador, previa autorización del funcionario judicial que adelanta el proceso de extinción.” Prolegómenos con los que la Sala advierte, que las circunstancias aducidas por la tutelante y que tienen por objeto una orden de tutela dirigida a dejar sin efectos las consecuencias propias de las cautelas impuestas respecto de uno de los bienes objeto de la acción de extinción de dominio, resultan del todo improcedentes, máxime, cuando no resultan ser un aspecto que represente una amenaza cierta, real e inminente de la prerrogativa fundamental aquí pretendida, toda vez que, 11

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio ello no fue fehacientemente demostrado en esta acción, y adicionalmente, no se acreditó la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria de este mecanismo constitucional, como quiera que no se está frente a una situación apremiante y grave que requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. De otra parte, es necesario señalar que el Juzgado Tercero del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de Bogotá, en respuesta suministrada el pasado 30 de noviembre, informó que la Sociedad Santahelena S.A. fue notificada personalmente de la Resolución de inicio de la acción constitucional, que además contenía el decreto de las

medidas cautelares, a través de su apoderada Margarita Velásquez Cortés, quien, se advirtió es la representante judicial de la señora Valentina Úsuga Echandia, en las peticiones elevadas ante la SAE12. De manera que, establecida la debida representación y conocimiento de la actuación que se reprocha, no queda duda que al interior de la actuación se ha garantizado debido proceso, dentro de un marco jurídico previamente definido y con la observancia de las garantías para que ejerciera plenamente sus derechos, lo que impone la negativa de la acción constitucional de tutela promovida, en tanto además en el asunto materia de estudio y concretamente en cuanto dice relación con el trámite extintivo dirigido contra la persona jurídica de la que alega ser socia la demandante de amparo, se insiste, el litis consorcio fue debidamente integrado. Todo así, no hay lugar al amparo deprecado.

7. DECISIÓN En razón de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 12 Conforme lo manifestado en respuesta aportada por la Depositaria Provisional.

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Accionante: Valentina Úsuga Echandia.

Accionada: Fiscalía 20 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley, RESUELVE PRIMERO.- NEGAR el amparo demandado mediante acción de tutela promovida por la ciudadana VALENTINA ÚSUGA ECHANDIA, respecto del derecho fundamental al debido proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- DISPONER, a través de la Secretaría General del Tribunal Superior de Bogotá, la notificación de esta decisión a los interesados, por el medio más expedito. TERCERO.- INFORMAR a los intervinientes que la presente decisión es susceptible de impugnación, acorde con lo preceptuado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- REMITIR la parte pertinente de la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, si el fallo no fuere impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 13