TSB - 201800032n ok ws INMACULADA art 136 no cosulta

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RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM SALAMANCA DAZA Radicado: 110013120003201800032 01

Procedencia: Juzgado Tercero Especializado de Extinción de Dominio de

Bogotá.

Afectado: Carolina Inmaculada Sierra de Porto y otra

Acción: Extinción de Dominio Decisión: Improcedente la consulta.

Acta: 048 E.D.

Bogotá D.C., dos (02) de mayo dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO Provenientes del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de Bogotá, llegan las diligencias a esta Sede Judicial para pronunciarse sobre el grado “jurisdiccional de consulta” respecto de la providencia que declaró fundado el requerimiento de improcedencia de extinción de dominio del predio con matrícula inmobiliaria 50N-20416273.

2. HECHOS El 18 de octubre de 2005, en el marco de la “operación nevada”, el Coordinador de Control de Precursores Químicos Antinarcóticos de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, puso en

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, la existencia de una organización que comercializaba insumos químicos para procesar cocaína en los llanos orientales; para ello utilizaban

empresas legalmente constituidas, soslayando el objetivo social para el cual fueron creadas, posibilitando el tráfico de alcaloides de Bogotá a los Departamentos de Meta y Vichada. Bajo dicho panorama se inició la acción para declarar la extinción del derecho de domino de los bienes de propiedad de CAROLINA INMACULADA SIERRA esposa de Bernardo Alfonso Porto Vera, quien aparece como titular de los predios con MI. 50N-20416273, 50N-20036636 y 50N-20036531.

3. ANTECEDENTES PROCESALES El 12 de diciembre de 2007, la Fiscalía 24 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio, - DEEDD, avocó el conocimiento y determinó la fase inicial en el presente asunto bajo los lineamientos de la Ley 793 de 20021.

El 16 mayo de 2008, la Agencia Fiscal dispuso iniciar la acción de extinción de dominio respecto de los citados inmuebles, en razón a que CAROLINA SIERRA había tenido sociedad conyugal con Bernardo Porto Vera; así mismo, impuso medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo2. Enrostró la causal prevista en el artículo 2º numeral 2º de la ley en cita, que 1 C.o.1 fl 1 2 C.o.2, fls 248

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO determina la pérdida del derecho de dominio en favor del Estado cuando el bien o los bienes de que se trate provengan directa o

indirectamente de una actividad ilícita; luego, en decisión del 20 de diciembre de 2010, la Fiscalía, nulitó el procedimiento del edicto emplazatorio por violación del debido proceso. El 5 de noviembre de 20133, repuso parcialmente el auto respecto de la vinculación de algunos bienes y convalidó las medidas cautelares impuestas en los predios que incumben a ésta actuación; pronunciamiento confirmado integralmente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior para la Extinción del Derecho de Dominio, el 7 de diciembre de 20164. El 19 de diciembre de 2017, el Ente investigador homologó el tránsito legislativo de la Ley 793 de 2002 a la Ley 1708 de 20145; y el 22 de febrero de 2018, emitió requerimiento6 de improcedencia de la acción de extinción de dominio, bajo la consideración que los bienes fueron adquiridos con anterioridad a la investigación penal que se iniciara en contra de Bernardo Porto, esposo de la afectada. Asignado por reparto al Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, avocó conocimiento y dispuso el traslado previsto en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014, modificado por el artículo 36 de la Ley 1849 de 2017; y, una vez superados los traslados de la preceptiva en cita, el 10 de julio de 2018, declaró fundado el requerimiento de 3 C.o.6, fls 99. 4 C.o.6 fls.212. 5 C.o. 7, fls 1. 6 C.o.7, fls 167.

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO improcedencia de extinción de los bienes, disponiendo que, en el evento de que no se impugnara la decisión, se enviará el asunto a esta Corporación para que se surtiera el grado de consulta7. Como quiera que contra el fallo no se interpuso la apelación, se remitió al Tribunal la actuación. Fue entonces repartida al suscrito Magistrado Sustanciador, según secuencia 222 del 3 de agosto de 2018.

4. CONSIDERACIONES El asunto sub examine fue remitido para surtir el grado jurisdiccional de “consulta”, trámite que, por las razones que se expresarán, deviene improcedente en tanto entorpece la ley del proceso y choca con la ritualidad que se debe aplicar. Por ello, surge necesario abordar el estudio desde la óptica de la viabilidad del excepcional medio de revisión (consulta) a partir de la consideración de la naturaleza del instituto y del proveído proferido por el juez de primer grado.

El grado jurisdiccional de consulta ha sido diseñado para que el superior funcional revise integralmente la determinación original y, si es del caso, corrija errores jurídicos en los que el a quo haya podido incurrir; dicho instituto está plasmado en la Ley 1708 de 2014, artículo 147 que a la letra reza: “…la Sentencia de primera instancia que niegue la extinción del dominio y que no sea apelada, 7 Cuaderno origional 8.

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta”. Luego, obedece a un control jurisdiccional; pero además, es producto del mandato constitucional previsto en el artículo 31 de la Carta. Se puede afirmar entonces que es un control automático, que procede sin solicitud de las partes comprometidas en el proceso y que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. De antaño se ha precisado que la consulta dista de la apelación y de cualquier otro medio de impugnación, pues se surte obligatoriamente en los casos y con las características que defina la ley, sin contar con la voluntad de las partes. No es un recurso, y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia; de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar, sin más límite que la observación del principio de legalidad, tomando las medidas que se consideren pertinentes para tal fin, aun revocando el proveído que se somete a su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las

características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión8. 8Corte constitucional C-055 de 1.993 MP.- José Gregorio Hernández Galindo.

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Bajo tal panorama, la Sala repara en que el control que sobreviene en sede de la consulta convoca única y exclusivamente en eventos en que se ha proferido sentencia, entendiéndose por ésta, la providencia que ha definido la controversia, resolviendo de fondo sobre las pretensiones, excepciones, oposiciones u observaciones elevadas, es decir se traduce en, "la resolución que acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o inexistencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien, o lo que es igual la existencia o inexistencia de una voluntad de la ley que garantiza un bien al demandado9"; y sus efectos son de cosa juzgada. Al introducir el procedimiento extintivo, el legislador, acogiendo la principialística que inspira la pérdida del derecho de dominio como una herramienta primordial de la política criminal del Estado, que busca declarar la condición espuria de la propiedad cuando se logra desvirtuar su aparente legitimidad, estableció una fase prejudicial, para que la Fiscalía, en su condición de actor legitimado para pedir en favor del Estado la extinción del dominio,

adelante las diligencias tendientes a presentar una solitud en tal sentido y conseguir la consecuente declaración a través de una sentencia, obviamente proferida por un juez de la República. Siguiendo esa dinámica, sino cuenta con la posibilidad de éxito en su empresa, ora porque las pesquisas realizadas en la fase inicial resultan insuficiente; o por que los presuntos afectados acreditan la condición de dueños legítimos y sin tacha de los bienes perseguidos, de todas maneras se debe acudir ante el juez, para 9 Chiovenda, citado por Hernando Morales en Curso de Derecho Procesal Civil -Parte General. Pg. 456

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO que, sin que se adelante juicio, se pronuncie de plano sobre el requerimiento de improcedencia de la acción. Ahora bien, para el caso sub examen, agotada la fase preliminar del trámite extintivo, la Fiscalía estimó, al justipreciar los elementos de convicción hasta entonces acopiados, que no existía mérito para hacer la convocatoria a juicio a través de la correspondiente resolución y por tanto deprecó a la judicatura “la declaratoria de requerimiento de improcedencia”. Es decir, la parte (fiscalía) le pide al juez que declare la improcedencia de la acción extintiva, al establecer el origen lícito de las propiedades, así como la no realización de actos encaminados a desconocer los fines de la propiedad. Descorrido el traslado dispuesto por el artículo 136 de la ley 1708

de 2014, el Juez Tercero del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá profirió el proveído demandado por la Fiscalía, esto es, declaró “FUNDADO EL REQUERIMIENTO DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA”, acogiendo la posición de la Ente Investigador en el sentido de “ ….NO EXTINGUIR el derecho de dominio de los inmuebles…” El A quo, predicando el obedecimiento a la posición que “deduce” de esta Sala de decisión, sobre la procedencia del instituto en comento, en todo caso de negativa a la extinción de dominio y, reconociendo que contra la aludida “sentencia” de requerimiento de improcedencia no procede sino la apelación, decide someter el fallo a la revisión en sede del grado jurisdiccional de consulta. Esa decisión resulta contradictoria, no solamente porque parte de un

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO supuesto criterio de la Sala sin que se explicite cuáles son sus fundamentos, ni las razones para arribar a ese colofón, sino porque se funda de asertos equivocados, como se está precisando. El cuestionamiento que surge, a propósito de la naturaleza de la decisión mediante la cual se declaró fundado el requerimiento de improcedencia, es, se reitera, si en realidad es una sentencia, con las consecuencias procesales que subyace de ser considerada así; o, si por el contrario, al margen de la calificación que se le dio por el legislador, el proveído es materialmente una providencia con

efectos distintos. Como ya se esbozó, lo primero que resulta digno de precisión es que, mientras en la sentencia el pronunciamiento judicial dirime de fondo el asunto, agotadas las distintas fases previstas para el procedimiento, con la observancia de las garantías procesales establecidas en el mismo; en la providencia que acoge el requerimiento de improcedencia la decisión se refiere a la inviabilidad de la acción extintiva, por ausencia de los requisitos legales. Refulge claro, entonces que, mientras en la primera el juez decide sobre la pretensión extintiva, declarando la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado o la no extinción, si es del caso; en la segunda, el pronunciamiento versa sobre la improcedencia de la acción. Ahora bien, si se repara en la ubicación del trámite de requerimiento de declaratoria de improcedencia en el Código de Extinción de Dominio, Ley 1708 de 2014, con la modificación introducida por la Ley 1849 de 2007, aparece claro que se trata de

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO una actuación anterior al juicio, o mejor, de la cual, de ser declarada procedente, pende la no iniciación del juicio. El artículo 12 del referido compendio normativo, que alude a la cosa juzgada, precisa que tal instituto es predicable tanto para la sentencia ejecutoriada (decisión definitiva y de fondo sobre los derechos discutidos al interior del proceso de extinción de dominio)

como para las providencias que tengan la misma fuerza. Lo que se pretende resaltar es que, del mismo texto legal se puede deducir la existencia de distintos tipos de providencias que, al margen de su naturaleza procesal, tienen los mismos efectos sustanciales. Todo esto para indicar que, es el objeto del pronunciamiento y no el tipo de proveído lo que determina la posibilidad de su revisión, vía consulta. Cuando se produzca una definición sobre la pérdida del derecho de dominio o su no extinción procederá la consulta. En el evento previsto en el canon 136 de la obra en cita, esto es cuando el juez de extinción de dominio declara fundado el requerimiento de improcedencia resulta inviable dicho grado jurisdiccional. Para ahondar en razones, téngase en cuenta que cuanto se presenta el acto de parte de declaratoria de improcedencia, el juez, una vez avoca y corre traslado para posibles observaciones resuelve de plano, lo cual se traduce en que no existe debate probatorio, y su decisión atiende la procedencia o improcedencia de la acción. En el proveído que es objeto de análisis se advierten varias inconsistencias que resulta importante resaltar. En primer lugar,

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SALA PENAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO aparece contradictorio lo considerado en el cuerpo de la providencia con lo que finalmente se resuelve. Mientras en el numeral 6.4.9 se indica que se accederá a la solicitud de la Fiscalía de NO EXTINGUIR el de derecho de dominio de los bienes, en el numeral

primero de la decisión se determina “DECLARAR FUNDADO EL REQUERIMIENTO DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA”. La primera consideración se toma como base para indicar la viabilidad de la Consulta, mientras que la segunda se sostiene para afirmar que contra la decisión judicial sólo procede la apelación; concluyendo, en contravía con lo dicho, que de no ser impugnada, procedía la Consulta. Debe precisarse entonces que la Fiscalía, en su decisión del 22 de febrero de 2018, lo que depreca es la declaratoria de improcedencia de la acción, que llevó a que el juzgado le diera el impulso procesal pertinente, y no pronunciamiento sobre la no extinción del derecho de dominio, que subyace del desarrollo del juicio, que para el presente caso no se surtió. En consecuencia, como se advierte del todo improcedente la concesión del grado jurisdiccional de consulta en este asunto, esta Célula Corporativa se abstendrá de surtirla.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.,

SALA PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO,

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EXTINCIÓN DE DOMINIO RESUELVE: ABSTENERSE de resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto del proveído proferido el 10 de julio de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, que declaró fundado el acto de requerimiento

de improcedencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Previos los registros pertinentes devuélvase al juzgado de origen.

WILLIAM SALAMANCA DAZA

MAGISTRADO

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

MAGISTRADO

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

MAGISTRADA