TSB - 206 Auto consulta

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicación: 110013120003201600005 01 (E.D. 206).

Tipo: Extinción del Derecho del Dominio.

Afectados: Ana María Álvarez Mercado y otros.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá.

Decisión: Se abstiene de resolver el grado Jurisdiccional de Consulta

Aprobado: Acta No. 052

Fecha: Quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta, si no fuera porque el mismo no es procedente en tratándose del trámite consagrado en el artículo 136 del CED.

2. HECHOS RELEVANTES La primera instancia, presenta los sucesos materia del proceso, de la siguiente manera1: “El acusado Jimmy García Vanegas, el día 24 de mayo de 2007, fue interceptado mientras conducía por la población de Ger por los Agentes Mossos dÉsquadra, procediendo la policía a darle el alto y encontrando en el interior de la puerta del maletero del vehículo que conducía una bolsa de plástico que

1 Cuaderno Original No. 5, folio 173 y .s.s República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206)

Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. contenía 7 envoltorios, contenido en polvo blanco que tras ser analizado resultó ser cocaína con un peso neto de 4.614 gramos netos, fenacetina y cafeína, con una pureza de un 39.54% y valorada en el mercado ilícito en 221 Euros. Sustancia estupefaciente según el Convenio de Viena 1961 lista 1. Así como también portaba en su cartera 465 euros procedentes de ventas ilícitas anteriores y un cheque al portador por importe 750 Euros, emitidos por Pablo Oriol Claret, como pago de la venta de anteriores sustancias estupefacientes…

10. Resolución del 5 de marzo de 2008, proferida por el Juzgado de primera Instancia de Instrucción Único de Puigcendá en las diligencias previas No. 283/07, en la cual anota que “En fecha 25 de mayo de 2007 se presentó ante este Juzgado atestado elaborado por los agentes Mossos d”Esquadra que se ponía de manifiesto la posible comisión por parte de JIMMY GARCÍA VANEGAS de un delito contra la Salud Pública en la modalidad de tráfico de drogas, incoándose las presentes diligencias previas, en primer lugar, conviene poner de relieve que, al menos en mayo de 2007, el Sr GARCÍA, ha realizado actos de ventas de droga más concretamente cocaína tal y como él mismo lo ha reconocido en su declaración judicial, al afirmar que comenzó en 2006 a venderle drogas a Pablo Oriol y que compraba el gramo a 30 euros, vendía

posteriormente a 60 euros cada gramos…” Que como consecuencia de la anterior situación y ante solicitud verbal del Gobierno de España, de extraditar al requerido García Vanegas, se solicitó a la Fiscalía Delegada se iniciara proceso de extinción de dominio de los bienes que estaban en titularidad de aquel o de su grupo familiar (padres, esposa e hijos) y es por ellos que entre otros bienes se vincularan los inmuebles con matrículas inmobiliarias Nos. 50C-1743331, 50C-1743383 y 50C-1743162; y el vehículo de placas KDW-697.” (Sic)

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Por los hechos expuestos, así como las actuaciones adelantadas con posterioridad a los mismos, debidamente detallados por la primera instancia, el Jefe de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de

2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. Dominio y contra el Lavado de Activos, asignó las diligencias a la Fiscalía 38 Especializada, quien mediante resolución del 30 de octubre de 2012, ordenó dar apertura a la fase inicial de la acción de extinción de dominio en contra de los bienes propiedad de Jimmy García Vanegas y su grupo familiar, al igual que la práctica de pruebas. 3.2. Surtido el trámite correspondiente, la Fiscalía Especializada en proveído del 13 de enero de 2006, profirió resolución mixta2 en la que resolvió la improcedencia de la acción de extinción del derecho de dominio

respecto de los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias No. 50C-1743331, 50C-1743383 y 50C-1743162, propiedad de los afectados Filiberta Corredor de Ferrer, Zaida Yadiris Ferrer de Corredor y José Luis Ferrer de Corredor, al igual que del vehículo KDW-697, cuya titularidad ostenta Ana María Álvarez Mercado. Y la procedencia de los automotores SMY-999, VEH-280, VFA-826, WCM-229, VEI-714, VEH-298, junto con los respectivos cupos. 3.3. Una vez lo anterior, se remitieron las diligencias a los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Tercero, autoridad que en auto de 26 de enero de 2016, avocó el conocimiento de la actuación, disponiendo el procedimiento previsto en los artículos 137 a 140 de la Ley 1708 de 2014. 3.4. En proveído del 15 de julio de 20163, el Juzgado Especializado dispuso la ruptura de la unidad procesal para que se adelantara la etapa de juicio de manera independiente para lo concerniente a los bienes respecto de los cuales se había emitido resolución de declaratoria de improcedencia. 2 Cuaderno de Instrucción No. 4, folios 146 -208. 3 Cuaderno original No. 5, folio 139. 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros.

3.5. En consecuencia, en providencia del 19 de julio de esa misma anualidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014, se ordenó el traslado a los sujetos procesales por el término común de tres días. El 16 de septiembre de 2016, la a quo profirió la correspondiente providencia, en la que resolvió “DECLARAR FUNDADO EL REQUERIMIENTO DE DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA solicitado por la Fiscalía 38 Especializada respecto del Vehículo de placas KDW-697, Marca Hyundai, carrocería sedan, línea Elantra GLS, color blanco cerámica, modelo 2012, motor G4FGBU298311, chasis y serie KMHDH41CACU238653, propiedad de la señora Ana María Álvarez Mercado y los inmuebles identificados con los inmuebles Nos. 50C-1743331, 50C1743383 y 50C1743162, propiedad de las señoras Filiberta Corredor de Ferrer y Zaira Yadiris Ferrer Corredor, según lo dispuesto en la parte motica de esta sentencia.” 3.6. Las diligencias fueron asignadas al Magistrado Ponente, quien mediante auto de 19 de octubre de 20164, avocó conocimiento del trámite.

4. CONSIDERACIONES 4.1. De la competencia De conformidad con las atribuciones contenidas en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, esta Colegiatura se encuentra facultada para emitir el

presente pronunciamiento. 4.2. Problema jurídico 4 Cuaderno original Segunda Instancia Tribunal, folio 4. 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. Corresponde a la Sala establecer si procede la aplicación o no del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014. 4.3. Caso concreto 4.3.1. De la no procedencia del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 del Código de Extinción de Dominio Previo al análisis correspondiente a la problemática planteada en el epígrafe, pertinente resulta destacar que en el trámite de extinción del derecho del dominio se ha previsto, conforme a la garantía que supone la impugnación, diversos mecanismos para revisar las decisiones que se profieren en el discurrir de la actuación, atendiendo los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan el ejercicio de la administración de justicia en general y, de manera particular los que responden a la especialidad de esta acción. En este orden, en tratándose de la apelación, la misma ciertamente constituye un mecanismo de control judicial vertical, que crea la oportunidad – a las partes e intervinientes– para solicitar al superior jerárquico la corrección de los errores o defectos que eventualmente pudiera presentar la decisión de primer grado; es decir, impone una suerte

de controversia, disenso o inconformidad respecto de una decisión previa, de modo que los planteamientos expuestos por el recurrente son los que delimitan la competencia del funcionario de segunda instancia. A su turno, el grado jurisdiccional de la consulta, a diferencia del anterior, “es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida”5 (Destaca la Sala). No es, insístase, el de consulta un recurso, sino un grado especial de jurisdicción, previsto de manera excepcional por el legislador, en determinados procedimientos específicos, en razón de la trascendencia social de las determinaciones que dentro de los mismos se adoptan, por lo cual ha estimado el organismo que detenta la cláusula de reserva legislativa, la necesidad de implementar un mecanismo de doble valoración

judicial, que procede, entonces, por el mero imperio de la ley, sin que sea menester su promoción por alguna de las partes o de los intervinientes. Ahora, de conformidad con el artículo 147 del Código de Extinción de Dominio, parte final, tal control de legalidad se efectuará respecto de la sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio, pronunciamiento judicial al que le ha precedido el agotamiento de unas fases o estancos procesales claramente definidos y pre ordenados por el legislador. En tal contexto surge indisponible determinar si la providencia con la que el Juez despacha favorablemente la solicitud de la Fiscalía al encontrar fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, comportaría en realidad una sentencia, pero además y principalmente, que aun admitido esto en gracia de discusión, si respecto de la misma procede el grado jurisdiccional de consulta. 5 Corte Constitucional, Sentencia C-153 del 5 de abril de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. Pertinente, al efecto por su preclara nitidez, es el contenido del artículo 48 del CED, modificado por el 11 de la Ley 1849 de 2017, según el cual “Las providencias que se dicten en la actuación se denominarán sentencias, autos y resoluciones:”, y de conformidad con su numeral 1°., serán “Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, en primera o segunda instancia, o la acción de revisión” (Resalto añadido por la Sala).

Y justo a lo anterior campea atender igualmente a la norma rectora contenida en el canon 23 del mismo catálogo normativo, por cuyo epígrafe se anuncia definir la “Finalidad del Procedimiento” según la cual “En la actuación procesal los funcionarios judiciales buscarán siempre la efectividad y prevalencia del derecho sustancial”. Ahora bien, en procura de identificar cuál es en concreto ese objeto sustancial al que refiere la norma, surge necesario acudir al artículo 15, de ese mismo espectro, es decir, norma de garantía, y que ofrece el “concepto” es decir la representación de lo que ha de concebirse como la esencia del instituto de la acción de extinción de dominio, a cuyo tenor “La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. (Vuelve a resaltar el Tribunal). Recuérdese que de acuerdo con la exposición de motivos6, del Código de Extinción de Dominio, [U]na de las primeras y más visibles características del proyecto presentado, es que diferencia claramente entre la extinción del derecho de dominio y la acción de extinción de dominio. Explícitamente, el proyecto aclara que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes, sin 6 GACETA DEL CONGRESO. número 174 - Miércoles, 3 de abril de 2013.

7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. Además, precisa que la acción de extinción de dominio es la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el propósito de obtener esa declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes provenientes de, o destinados a, actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social. El propósito de esta distinción es ganar en claridad conceptual, con miras a la elaboración de un cuerpo normativo verdaderamente sistemático, y recoger también las aportaciones de la Ley Modelo de Extinción de Dominio para América Latina elaborado por expertos internacionales, con el auspicio de la Oficina Contra la Droga y el delito de la Organización de Naciones Unidas.” (Énfasis agregado)”. Para alcanzar esa ulterior determinación, es decir el objeto del proceso, normalmente debe adelantarse el procedimiento previsto en la normatividad adjetiva al efecto, es decir, el conjunto de pasos ordenados, presupuesto el uno del otro con el fin, de una parte, en su tenor material, de aplicar el derecho sustancial, es decir la de declarar o no la extinción del derecho de dominio según se demuestren probatoriamente fundada la aplicación o no de los presupuestos para lo uno o lo otro, y de otra, en su tenor formal y de garantía de aplicar el debido proceso. En el trámite que nos ocupa se tiene que a la sentencia de naturaleza eminentemente declarativa7, le ha precedido un control de admisibilidad

del acto de parte presentado por el investigador [presupuestos procesales de la demanda]; la presentación de observaciones al mismo a cargo de los afectados e intervinientes; la facultad de promover y solicitar mecanismos para sanear el trámite; la posibilidad de oponerse a las pretensiones extintivas, no sólo controvirtiendo su fundamento probatorio, sino también aportando elementos de convicción que desvirtúen las inferencias estatales; la práctica probatoria propiamente tal; y, la presentación de 7 Lo es porque precisamente esa es la esencia de la que pone fin a la pretensión de la Fiscalía, cuando reclama la extinción del derecho de dominio respecto del bien objeto del proceso, bien sea que le otorgue la razón o se la niegue. Cfr. C-740/03. 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. argumentos o alegatos conclusivos para que sean tenidos en cuenta por el fallador al momento de decidir el fondo del asunto sometido a su consideración, como emerge del contenido de los artículos 137 y s.s. del CED. Evidentemente, ese procedimiento es diverso a aquél que debe surtirse en tratándose del requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, pues en este caso el Juez no decide el fondo del asunto, como que tampoco adelanta de manera completa el trámite ordinario, esto es, insiste la Sala, no concreta el acto de jurisdicción final en un pronunciamiento declarativo, como es el que inspira de manera concreta la sentencia con la que pone fin al trámite luego de agotado el mismo en

su totalidad, mediante el cual determine que extingue o que no extingue el derecho de dominio que detentan los afectados respecto del bien o de los bienes objeto del procedimiento. Muy por el contrario, en sede del aludido trámite de requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, todo lo que ocurre es que el juez luego de avocar su conocimiento, ordena correr traslado de la susodicha requisitoria a todos los sujetos procesales e intervinientes por el término de tres (3) días, frente a lo cual estos solamente pueden presentar nada más que “observaciones”, y vencido ese plazo se emite, de plano, la respectiva determinación. Adicionalmente, el legislador dispuso en la norma en comento, que si el juzgador encuentra fundada la pretensión de improcedencia, emitirá la respectiva decisión a la que da en llamar sentencia, y anticipa que respecto de la misma solamente procede el recurso de apelación. También previene que de no ser así, es decir de estimar improcedente la referida declaratoria, lo que ha de hacer es devolver la solicitud a la Fiscalía General de la Nación, mediante auto interlocutorio. 9 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. Encuentra la Sala desafortunada la calificación como sentencia otorgada a esa providencia, por parte del comentado artículo 136 del CED, esto es, la que declara fundada la pretensión de improcedencia, en tanto como es preclaro, en realidad, además de no poner término al trámite

ordinario, no decide la misma el fondo del asunto, esto es, no comporta, como se reitera, una declaración jurisdiccional de extinción del derecho de dominio o de no extinción del mismo, valga la repetición de palabras, pues en realidad su estudio y definición, se remite y concreta en un pronóstico sobre la viabilidad, utilidad o pertinencia de continuar el trámite del procedimiento, confrontando los argumentos que al respecto le presenta la Fiscalía y, eventualmente, las observaciones que alleguen los demás sujetos procesales y los intervinientes durante el traslado surtido con ese propósito. Se trata entonces, de un control judicial a la pretensión así formulada, que termina con la decisión del Juez en el sentido de declarar fundada la solicitud o devolver lo actuado al Investigador. Es decir, que resuelve respecto de la continuidad del procedimiento, pero no frente al instituto jurídico sustancial de la extinción del derecho de dominio propiamente tal8. Si lo anterior es así, surge preclaro que aun en la admitida consideración, en mera gracia de discusión, que una tal providencia sea querida considerar como sentencia, se impone concluir que efectivamente no puede afirmarse que respecto de la misma proceda el grado jurisdiccional de consulta, en primer lugar porque el propio legislador manda que en contra de la misma solamente procede el recurso de apelación9 y en segundo, porque en estricto sentido, como se ha dejado claramente expresado, la providencia materia de estudio no declara la no 8 Cfr. exposición de motivos. Cit. 9 Cfr. Art. 136 CED. 10 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206)

Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. extinción del derecho de dominio, sino la improcedibilidad de la continuación del trámite. Diferente es también dicho trasunto al que corresponde al procedimiento abreviado regulado en el artículo 133 y siguientes del CED, esto es la sentencia anticipada de extinción de dominio, pues en este caso, tal cual lo dispone la norma últimamente citada, en cualquier etapa del proceso y hasta antes de finalizar el traslado del artículo 141 del CED, el afectado podrá reconocer de manera expresa que concurren sobre el bien los presupuestos de una o de varias de las causales de extinción de dominio y renunciar a presentar oposición, evento en el cual lo actuado es suficiente para sustentar la pretensión extintiva de dominio, porque si bien en el contexto de este trasunto tampoco se agota el procedimiento, ni se practican pruebas, luego de la manifestación de aquiescencia por parte del afectado, esto último porque esa manifestación es suficiente sustento para proceder de conformidad, en este caso el Juez si resuelve el fondo del asunto, declarando la extinción del derecho de dominio. Corolario de todo lo expuesto, no resulta aplicable el mandato contenido en el dispositivo in fine, del artículo 147 del CED, ya citado, en cuanto el mismo manda es que “La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta”, a la providencia que declara fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción. En ese orden de ideas en el presente caso la Sala del Tribunal Superior de Bogotá se abstiene de pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de

consulta, toda vez que se configuran las circunstancias antes descritas, ya que en el caso sub examine se presentó requerimiento de procedencia e improcedencia por parte de la Fiscalía10, quien una vez ejecutoriada la decisión lo remitió a los Juzgados, correspondiéndole por reparto al 10Cuaderno original Nº 4, folios 146 y ss. 11 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros. Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, el cual a través de auto del 26 de enero de 2016, avocó conocimiento y posteriormente11 dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de los bienes sobre los cuales el ente instructor emitió resolución de declaratoria de improcedencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014, para luego emitir la decisión del 16 de septiembre de 2016, que declaró fundado dicho requerimiento.

7. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia la Sala de

Extinción de Dominio del Tribunal del Distrito Superior de Bogotá; RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE de resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá, el dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). SEGUNDO.- DECLARAR que contra la presente decisión no procede

recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVÚELVASE.

11 Cuaderno original No. 5, folio 139. 12 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Radicación.110013120003201600005 01 (ED.206) Afectados. Ana María Álvarez Mercado y otros.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 13