TSB - 276 Se abstiene de resolver consulta

República de Colombia Radicado: 66001312000120170002301 (E.D 276)

Afectado: Ramón Antonio Marulanda Carvajal.

Proceso: Extinción de Dominio.

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RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL

DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 66001312000120001201700023 01 (E.D. 276)

Proceso: Extinción de Dominio.

Afectado: Ramón Antonio Marulanda Carvajal.

Procedencia: Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira.

Asunto: Grado Jurisdiccional de Consulta.

Decisión: Se abstiene de resolver consulta.

Aprobado: Acta No 053

Fecha: Quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta, si no fuera porque el mismo no es procedente en tratándose del trámite consagrado en el artículo 136 del CED.

2. SITUACIÓN FÁCTICA RELEVANTE La situación fáctica que determinó el presente trámite de extinción del derecho de dominio, fue sintetizada en el fallo de primera

instancia de la siguiente manera1:

1 Cuaderno original núm. 3, folio 7.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio “El origen del presente diligenciamiento deviene de la solicitud realizada por la Seccional de Investigación Criminal del Departamento de Caldas SIJIN-DECAL mediante oficio No. 2527 del 28 de marzo de 2010, en el que da cuenta de la diligencia de registro y allanamiento (Sic) llevada a cabo el 9 de septiembre de 2010 en el inmueble situado en la Carrera 36 # 60-01 de Manizales (Caldas), identificado con matrícula inmobiliaria No. 100-26014, cuyo propietario es RAMÓN ANTONIO MARULANDA CARVAJAL, en el cual se logró la incautación de una bolsa negra que en su interior contenía una sustancia vegetal solida cuyas características fueron asociadas con la marihuana. Realizada la prueba de identificación preliminar homologada se logró establecer que, en efecto la sustancia incautada correspondía a Cannabis –también conocido como marihuanay sus derivados con un peso neto de 740 gramos con 400 miligramos, razón por la cual se procedió a la judicialización de Arcadio Amézquita Quintero por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente descrito en el artículo 376 del Código Penal.

El referido procedimiento de allanamiento tuvo lugar gracias a la información brindada por el conductor de un vehículo de servicio público tipo taxi, que transportaba un pasajero que portaba una gran cantidad de estupefaciente que previamente había recogido en la mencionada vivienda.”

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Con fundamento en los hechos antes reseñados, la Fiscalía 11 Especializada, avocó el presente trámite, radicado bajo el número 10114, autoridad que en decisión del 10 de junio de 2010, ordenó la apertura de la fase inicial de la acción extintiva del derecho dominio y la práctica de algunas pruebas, tendientes a determinar la configuración de alguna de las causales contempladas en el artículo 2º de la Ley 793 de 2002.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 3.2. El 24 de noviembre de 2010, el ente fiscal, con fundamento en las causales 3ª del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, ordenó el inicio del trámite de extinción de dominio y decretó las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo, secuestro2. 3.3. De la anterior determinación se notificó al Representante del Ministerio Público3, al propietario del inmueble identificado con matricula Inmobiliaria 100-26014, Ramón Antonio Marulanda Carvajal4. Se prosiguió con el emplazamiento de los terceros

indeterminados y demás titulares de derechos principales o accesorios que pudieran tener un interés legítimo en el proceso, mismo que se hizo público a través de la fijación de edicto5 en la Secretaria de la Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía y su publicación en el diario La República6, mismo que se transmitió radialmente en la emisora Radio Autentica7. 3.4. Luego, el 26 de marzo de 2015, se dispuso el nombramiento de curador ad–litem8, tomando posesión en el cargo el doctor Carlos Eduardo Sarmiento Castellanos, según consta en acta del día 26 de abril de 2011, oportunidad en la que fue notificado personalmente de la resolución de inicio, en contra de la cual interpuso recurso de reposición y apelación. 3.5. Mediante resolución núm. 1039 del 6 de octubre de 2011, la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, redistribuyo la carga laboral, reasignando la presente actuación a la Fiscalía 20 Delegada, que al desatar el recurso horizontal interpuesto en contra de la resolución de inicio resolvió, 2 Ibídem. Folios 119-128. 3 Ibídem, 128 anverso. 4 Ibídem. Folio .134 5 Ibídem, folio 231 6 Ibídem. Folio 243 7 Ibídem, 242 8 Ibídem. Folio 249

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio revocar la decisión, ordenar el archivo y levantamiento de las medidas cautelares impuestas. Lo anterior, en proveído del 26 de junio de 2012. 3.6. Al surtir el grado jurisdiccional de consulta, la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, revocó la decisión anteriormente citada y, en consecuencia, dispuso dar continuidad al trámite de extinción. 3.7. En firme la resolución que decretó el inicio formal de la acción, la Fiscalía 20 Delegada, en proveído del 22 de marzo de 2013, ordenó la práctica de algunas probanzas, dando apertura al periodo probatorio. Agotado el término y surtida la oportunidad para los alegatos de conclusión, el ente instructor, mediante decisión del 24 de abril de 2017, declaró la improcedencia de la acción de extinción del derecho del dominio sobre el bien afectado9. 3.8. En firme la resolución de improcedencia, se ordenó la remisión de las diligencias al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, Risaralda, autoridad que avocó el conocimiento a través de auto del 18 de julio de 2017, corrió el traslado de tres (3) días para que los sujetos procesales e intervinientes solicitaran observaciones al acto de requerimiento, término que se procuró entre los días 28 de julio y 1º de agosto de esa misma anualidad. 3.9. Precluida tal oportunidad, el 20 de septiembre de 2017, el

Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, profirió sentencia en la que “NO EXTINGUIO el derecho de dominio del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 100-26014, ubicado en la Carrera 36 # 60-01/03/05 de Manizales (Caldas), propiedad 9 C.O Principal No. 2, Folio 211 y ss.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio de RAMON ANTONIO MARULANDA CARVAJAL”10; luego de lo cual, el expediente se remitió a esta sede para que se surtiera el respectivo grado jurisdiccional de consulta11, mismo que fue admitido en decisión del 12 de diciembre de 201712.

4. CONSIDERACIONES 4.1. De la competencia De conformidad con las atribuciones contenidas en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, esta Colegiatura se encuentra facultada para emitir el presente pronunciamiento. 4.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si procede la aplicación o no del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 de la Ley 1708 de

2014. 4.3. Caso concreto 4.3.1. De la no procedencia del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 del Código de Extinción de Dominio. 10 C.O. Principal 3. Folios 7-32 11 Ibídem, folio 71

12 C.O. Segunda Instancia Tribunal, Folio 4

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Previo al análisis correspondiente a la problemática planteada en el epígrafe, pertinente resulta destacar que en el trámite de extinción del derecho del dominio se ha previsto, conforme a la garantía que supone la impugnación, diversos mecanismos para revisar las decisiones que se profieren en el discurrir de la actuación, atendiendo los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan el ejercicio de la administración de justicia en general y, de manera particular los que responden a la especialidad de esta acción. En este orden, en tratándose de la apelación, la misma ciertamente constituye un mecanismo de control judicial vertical, que crea la oportunidad – a las partes e intervinientes– para solicitar al superior jerárquico la corrección de los errores o defectos que eventualmente pudiera presentar la decisión de primer grado; es decir, impone una suerte de controversia, disenso o inconformidad respecto de una decisión previa, de modo que los planteamientos expuestos por

el recurrente son los que delimitan la competencia del funcionario de segunda instancia. A su turno, el grado jurisdiccional de la consulta, a diferencia del anterior, “es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida”13 (Destaca la Sala). 13 Corte Constitucional. Sentencia C-153 del 5 de abril de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio No es, insístase, el de consulta un recurso, sino un grado especial de jurisdicción, previsto de manera excepcional por el legislador, en determinados procedimientos específicos, en razón de la trascendencia social de las determinaciones que dentro de los mismos se adoptan, por lo cual ha estimado el organismo que detenta la

cláusula de reserva legislativa, la necesidad de implementar un mecanismo de doble valoración judicial, que procede, entonces, por el mero imperio de la ley, sin que sea menester su promoción por alguna de las partes o de los intervinientes. Ahora, de conformidad con el artículo 147 del Código de Extinción de Dominio, parte final, tal control de legalidad se efectuará respecto de la sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio, pronunciamiento judicial al que le ha precedido el agotamiento de unas fases o estancos procesales claramente definidos y pre ordenados por el legislador. En tal contexto surge indisponible determinar si la providencia con la que el Juez despacha favorablemente la solicitud de la Fiscalía al encontrar fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, comportaría en realidad una sentencia, pero además y principalmente, que aun admitido esto en gracia de discusión, si respecto de la misma procede el grado jurisdiccional de consulta. Pertinente, al efecto por su preclara nitidez, es el contenido del artículo 48 del CED, modificado por el 11 de la Ley 1849 de 2017, según el cual “Las providencias que se dicten en la actuación se denominarán sentencias, autos y resoluciones:”, y de conformidad con su numeral 1°., serán “Sentencias, si deciden sobre el objeto del República de Colombia Radicado: 66001312000120170002301 (E.D 276)

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proceso, en primera o segunda instancia, o la acción de revisión” (Resalto añadido por la Sala). Y justo a lo anterior campea atender igualmente a la norma rectora contenida en el canon 23 del mismo catálogo normativo, por cuyo epígrafe se anuncia definir la “Finalidad del Procedimiento” según la cual “En la actuación procesal los funcionarios judiciales buscarán siempre la efectividad y prevalencia del derecho sustancial”. Ahora bien, en procura de identificar cuál es, en concreto, ese objeto sustancial al que refiere la norma, surge necesario acudir al artículo 15, de ese mismo espectro, es decir, norma de garantía, y que ofrece el “concepto” es decir la representación de lo que ha de concebirse como la esencia del instituto de la acción de extinción de dominio, a cuyo tenor “La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. (Vuelve a resaltar el Tribunal). Recuérdese que de acuerdo con la exposición de motivos14, del Código de Extinción de Dominio, [U]na de las primeras y más visibles características del proyecto presentado, es que diferencia claramente entre la extinción del derecho de dominio y la acción de extinción de dominio. Explícitamente, el proyecto aclara que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes, sin

contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. Además, 14 Gaceta del Congreso. número 174 - Miércoles 3 de abril de 2013.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio precisa que la acción de extinción de dominio es la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el propósito de obtener esa declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes provenientes de, o destinados a, actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social. El propósito de esta distinción es ganar en claridad conceptual, con miras a la elaboración de un cuerpo normativo verdaderamente sistemático, y recoger también las aportaciones de la Ley Modelo de Extinción de Dominio para América Latina elaborado por expertos internacionales, con el auspicio de la Oficina Contra la Droga y el delito de la Organización de Naciones Unidas.” (Énfasis agregado)”. Para alcanzar esa ulterior determinación, es decir el objeto del proceso, normalmente debe adelantarse el procedimiento previsto en la normatividad adjetiva al efecto, es decir, el conjunto de pasos ordenados, presupuesto el uno del otro con el fin, de una parte, en su tenor material, de aplicar el derecho sustancial, es decir la de declarar o no la extinción del derecho de dominio según se demuestren probatoriamente fundada la aplicación o no de los presupuestos para

lo uno o lo otro, y de otra, en su tenor formal y de garantía de aplicar el debido proceso. En el trámite que nos ocupa se tiene que a la sentencia de naturaleza eminentemente declarativa15, le ha precedido un control de admisibilidad del acto de parte presentado por el investigador [presupuestos procesales de la demanda]; la presentación de observaciones al mismo a cargo de los afectados e intervinientes; la facultad de promover y solicitar mecanismos para sanear el trámite; 15 Lo es porque precisamente esa es la esencia de la que pone fin a la pretensión de la Fiscalía, cuando reclama la extinción del derecho de dominio respecto del bien objeto del proceso, bien sea que le otorgue la razón o se la niegue. Cfr. C-740 de 2003.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio la posibilidad de oponerse a las pretensiones extintivas, no sólo controvirtiendo su fundamento probatorio, sino también aportando elementos de convicción que desvirtúen las inferencias estatales; la práctica probatoria propiamente tal; y, la presentación de argumentos o alegatos conclusivos para que sean tenidos en cuenta por el fallador al momento de decidir el fondo del asunto sometido a su consideración, como emerge del contenido de los artículos 137 y s.s. del CED. Evidentemente, ese procedimiento es diverso a aquél que debe surtirse en tratándose del requerimiento de declaratoria de

improcedencia de la acción, pues en este caso el Juez no decide el fondo del asunto, como que tampoco adelanta de manera completa el trámite ordinario, esto es, insiste la Sala, no concreta el acto de jurisdicción final en un pronunciamiento declarativo, como es el que inspira de manera concreta la sentencia con la que pone fin al trámite luego de agotado el mismo en su totalidad, mediante el cual determine que extingue o que no extingue el derecho de dominio que detentan los afectados respecto del bien o de los bienes objeto del procedimiento. Muy por el contrario, en sede del aludido trámite de requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, todo lo que ocurre es que el juez luego de avocar su conocimiento, ordena correr traslado de la susodicha requisitoria a todos los sujetos procesales e intervinientes por el término de tres (3) días, frente a lo cual estos solamente pueden presentar nada más que “observaciones”, y vencido ese plazo se emite, de plano, la respectiva determinación. Adicionalmente, el legislador dispuso en la norma en comento, que si el juzgador encuentra fundada la pretensión de improcedencia, República de Colombia Radicado: 66001312000120170002301 (E.D 276)

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio emitirá la respectiva decisión a la que da en llamar sentencia, y anticipa que respecto de la misma solamente procede el recurso de apelación. También previene que de no ser así, es decir de estimar

improcedente la referida declaratoria, lo que ha de hacer es devolver la solicitud a la Fiscalía General de la Nación, mediante auto interlocutorio. Encuentra la Sala desafortunada la calificación como sentencia otorgada a esa providencia, por parte del comentado artículo 136 del CED, esto es, la que declara fundada la pretensión de improcedencia, en tanto como es preclaro, en realidad, además de no poner término al trámite ordinario, no decide la misma el fondo del asunto, esto es, no comporta, como se reitera, una declaración jurisdiccional de extinción del derecho de dominio o de no extinción del mismo, valga la repetición de palabras, pues en realidad su estudio y definición, se remite y concreta en un pronóstico sobre la viabilidad, utilidad o pertinencia de continuar el trámite del procedimiento, confrontando los argumentos que al respecto le presenta la Fiscalía y, eventualmente, las observaciones que alleguen los demás sujetos procesales y los intervinientes durante el traslado surtido con ese propósito. Se trata entonces, de un control judicial a la pretensión así formulada, que termina con la decisión del Juez en el sentido de declarar fundada la solicitud o devolver lo actuado al Investigador. Es decir, que resuelve respecto de la continuidad del procedimiento, pero no frente al instituto jurídico sustancial de la extinción del derecho de dominio propiamente tal16. 16 Cfr. exposición de motivos. Cit.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Si lo anterior es así, surge preclaro que aun en la admitida consideración, en mera gracia de discusión, que una tal providencia sea querida considerar como sentencia, se impone concluir que efectivamente, no puede afirmarse que respecto de la misma proceda el grado jurisdiccional de consulta, en primer lugar porque el propio legislador manda que en contra de la misma solamente procede el recurso de apelación17 y en segundo, porque en estricto sentido, como se ha dejado claramente expresado, la providencia materia de estudio no declara la no extinción del derecho de dominio, como erradamente se afirma en la providencia de instancia, sino la improcedibilidad de la continuación del trámite. Diferente es también dicho trasunto al que corresponde al procedimiento abreviado regulado en el artículo 133 y siguientes del CED, esto es la sentencia anticipada de extinción de dominio, pues en este caso, tal cual lo dispone la norma últimamente citada, en cualquier etapa del proceso y hasta antes de finalizar el traslado del artículo 141 del CED, el afectado podrá reconocer de manera expresa que concurren sobre el bien los presupuestos de una o de varias de las causales de extinción de dominio y renunciar a presentar oposición, evento en el cual lo actuado es suficiente para sustentar la pretensión extintiva de dominio, porque si bien en el contexto de este trasunto tampoco se agota el procedimiento, ni se practican pruebas, luego de la manifestación de aquiescencia por parte del afectado, esto último porque esa manifestación es suficiente

sustento para proceder de conformidad, en este caso el Juez si resuelve el fondo del asunto, declarando la extinción del derecho de dominio. Corolario de todo lo expuesto, no resulta aplicable el mandato contenido en el dispositivo in fine, del artículo 147 del CED, ya citado, 17 Cfr. Art. 136 CED.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio en cuanto el mismo manda es que “La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta”, a la providencia que declara fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción. En ese orden de ideas en el presente caso la Sala del Tribunal Superior de Bogotá se abstiene de pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se configuran las circunstancias antes descritas, ya que en el caso sub examine se presentó resolución de improcedencia por parte de la Fiscalía18, que una vez ejecutoriada fue remitida al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, Risaralda, el cual a través de auto del 18 de julio de 2017, avocó conocimiento y ajusto el trámite a la Ley 1708 de 2014, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 136 ibídem, para luego disponer la declaratoria de improcedencia de la acción de extinción, en decisión 20 de septiembre

de 2017.

3. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal del Distrito Superior de

Bogotá; RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE de resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito 18 Resolución del 24 de abril de 2017.

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Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Especializado de Extinción de Dominio de Pereira, Risaralda, el veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). SEGUNDO.- DECLARAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVÚELVASE.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado