TSB - 311 Consulta Epimenio Pachón y María Ludovina SE ABSTIENE

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DEL DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 110013120003201800022 01 (E.D 311).

Proceso: Extinción de Dominio.

Estatuto: Ley 1708 de 2014.

Afectado: Epimenio Pachón Forero y María Ludovina

Sánchez Almanza.

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de

Bogotá.

Asunto: Grado Jurisdiccional de Consulta.

Decisión: Abstenerse.

Aprobado: Acta No. 050

Fecha1: Quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver el grado jurisdiccional de consulta, si no fuera porque el mismo no es procedente en tratándose del trámite consagrado en el artículo 136 del CED.

2. DE LOS HECHOS Los sucesos que originaron el presente trámite se concretan en que el 21 de noviembre de 2007 en horas de la mañana, personal del

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Afectado: Epimenio Pachón Forero y otro.

Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Escuadrón Móvil de Carabineros No. 28 (EMCAR) Sección 2, se desplazó

hasta la vereda El Tablón del municipio de San Pablo de Borbur, Boyacá, donde hallaron, erradicaron manualmente, judicializaron y destruyeron un cultivo ilícito de hoja de coca con un total de aproximadamente 14.000 plantas que ocupaban un terreno de una hectárea. El predio fue demarcado con las coordenadas geográficas N: 05 grados, 26 minutos 59.1 segundos – W: 74 grados, 02 minutos, 42.3 segundos, tomadas con un GPS marca Garmin. Dirección que una vez convertida de acuerdo al sistema Magna Sirgas Versión 2.0 con el apoyo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi de Tunja, reseñó la siguiente descripción del predio: Número predial 000100030367000, correspondiente al departamento de Boyacá, municipio de Coper, vereda Cucunubá, denominado Berlín, con número y matrícula inmobiliaria No. 072-15678, Escritura pública No. 0953 de 18 de julio de 2001 Notaría Primera de Chiquinquirá y propiedad de EPIMENIO PACHÓN FORERO y

MARÍA LUDOVINA SÁNCHEZ ALMANZA.

Asimismo, durante las labores de verificación surtidas en la fase de instrucción, el Grupo de Arquitectura, Ingeniería Civil y Topografía adscrito al Departamento de Criminalística del CTI, mediante informe judicial No. 11-208786 indicó que las coordenadas geográficas ya referenciadas en realidad corresponden al predio con matrícula inmobiliaria No. 072-83573, denominado Berlín, vereda Cucunubá en el municipio de Coper, Boyacá, como resultó luego de que el predio original

fuese fragmentado y al terreno vendido le fuera asignado nuevo número de identificación.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 11 de abril de 2017 la Fiscalía 31 Especializada declaró la improcedencia extraordinaria de la acción extintiva respecto del inmueble matriculado bajo el folio No. 072-15678 con base en el parágrafo 2° del

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio artículo 5° de la Ley 793 de 2002, modificado por el artículo 74 de la Ley 1453 de 2011, propiedad de los afectados y remitió las diligencias a su superior jerárquico con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta. 3.2. El conocimiento de la decisión precedente fue asumido por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal el 31 de octubre de 2016, quien revocó la declaración extraordinaria de improcedencia al considerar que era preciso agotar de manera conjunta la valoración de las pruebas y aportar otras que encontró pertinentes, por consiguiente, regresó el expediente a la Fiscalía de origen2. 3.3. En cumplimiento de las observaciones señaladas por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal, la Fiscalía 31 Especializada dispuso dar impulso a la actuación ordenando la práctica de nuevas pruebas mediante auto proferido el 7 de junio de 20173 y agotado el

periodo probatorio, corrió el traslado pertinente para alegar de conclusión. Vencido este término, el ente fiscal, mediante providencia de 14 de febrero de 2018 resolvió requerir la declaración de improcedencia de la acción extintiva respecto del predio Berlín con matrícula inmobiliaria No. 072-15678 y solicitó ante los Juzgados Especializados de Extinción de Dominio el levantamiento de las medidas cautelares impuestas a través de resolución del 14 de agosto de 2009. 3.4. Ejecutoriada la anterior decisión, mediante auto del 11 de mayo de 2018 el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado, avocó el conocimiento de la actuación y dispuso el traslado a los sujetos procesales por el término común de 3 días de conformidad con el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014. Ese tiempo corrió entre el 25 y el 29 de mayo de 2018. 3.5. Sin más, el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá profirió sentencia del 26 de junio de 2 Cuaderno original de Fiscalía Delegada ante Tribunal. Folios 7 a 14. 3 Cuaderno original No. 1. Folios 162 y 163. 3

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 2018 en la que resolvió declarar fundado el requerimiento de declaratoria

de improcedencia de la acción extintiva respecto del inmueble afectado, propiedad de EPIMENIO PACHÓN FORERO y MARÍA LUDOVINA SÁNCHEZ ALMANZA por estimar que en el presente evento no se configuró la causal 3ª del artículo 2°, en armonía con el numeral 3° del parágrafo 2° de dicho norma contenida en la ley 793 del 2002, pues no existe dentro del proceso prueba suficiente que sin temor a equivoco, vislumbre que dicha propiedad fue destinada para la siembra de cultivos ilícitos. En consecuencia, ordenó cancelar las medidas cautelares y oficiar a las entidades pertinentes. 3.6. Dentro del término de ejecutoria de la anterior decisión, no se interpuso recurso de apelación, razón por la cual, el expediente fue remitido a esta Sede para surtir el grado jurisdiccional de consulta. 3.7. Dicho trámite fue asignado al Despacho del Magistrado Ponente mediante acta individual de reparto de 24 de julio de 2018, donde al día siguiente se avocó conocimiento de conformidad con la Ley 1708 de 20144.

4. CONSIDERACIONES 4.1 De la competencia De conformidad con las atribuciones contenidas en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335, 7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, esta Colegiatura se encuentra facultada para emitir el presente pronunciamiento. 4.2. Problema jurídico 4 Cuaderno original Tribunal. Folio 3.

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Corresponde a la Sala establecer si procede la aplicación o no del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 de la Ley 1708 de 2014. 4.3. Caso concreto De la no procedencia del grado jurisdiccional de consulta respecto de la decisión adoptada en desarrollo del trámite contenido en el artículo 136 del Código de Extinción de Dominio. Previo al análisis correspondiente a la problemática planteada en el epígrafe, pertinente resulta destacar que en el trámite de extinción del derecho del dominio se ha previsto, conforme a la garantía que supone la impugnación, diversos mecanismos para revisar las decisiones que se profieren en el discurrir de la actuación, atendiendo los principios de celeridad y eficiencia que gobiernan el ejercicio de la administración de justicia en general y, de manera particular los que responden a la especialidad de esta acción. En este orden, en tratándose de la apelación, la misma ciertamente constituye un mecanismo de control judicial vertical, que crea la oportunidad – a las partes e intervinientes– para solicitar al superior jerárquico la corrección de los errores o defectos que eventualmente pudiera presentar la decisión de primer grado; es decir, impone una suerte de controversia, disenso o inconformidad respecto de una decisión

previa, de modo que los planteamientos expuestos por el recurrente son los que delimitan la competencia del funcionario de segunda instancia. A su turno, el grado jurisdiccional de la consulta, a diferencia del anterior, “es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para 5

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida”5 (Destaca la Sala). No es, insístase, el de consulta un recurso, sino un grado especial de jurisdicción, previsto de manera excepcional por el legislador, en determinados procedimientos específicos, en razón de la trascendencia social de las determinaciones que dentro de los mismos se adoptan, por lo cual ha estimado el organismo que detenta la cláusula de reserva legislativa, la necesidad de implementar un mecanismo de doble

valoración judicial, que procede, entonces, por el mero imperio de la ley, sin que sea menester su promoción por alguna de las partes o de los intervinientes. Ahora, de conformidad con el artículo 147 del Código de Extinción de Dominio, parte final, tal control de legalidad se efectuará respecto de la sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio, pronunciamiento judicial al que le ha precedido el agotamiento de unas fases o estancos procesales claramente definidos y pre ordenados por el legislador. En tal contexto surge indisponible determinar si la providencia con la que el Juez despacha favorablemente la solicitud de la Fiscalía al encontrar fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, comportaría en realidad una sentencia, pero además y principalmente, que aun admitido esto en gracia de discusión, si respecto de la misma procede el grado jurisdiccional de consulta. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-153 del 5 de abril de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Pertinente, al efecto por su preclara nitidez, es el contenido del artículo 48 del CED, modificado por el 11 de la Ley 1849 de 2017, según el cual “Las providencias que se dicten en la actuación se denominarán sentencias, autos y resoluciones:”, y de conformidad con su numeral 1°.,

serán “Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, en primera o segunda instancia, o la acción de revisión” (Resalto añadido por la Sala). Y justo a lo anterior campea atender igualmente a la norma rectora contenida en el canon 23 del mismo catálogo normativo, por cuyo epígrafe se anuncia definir la “Finalidad del Procedimiento” según la cual “En la actuación procesal los funcionarios judiciales buscarán siempre la efectividad y prevalencia del derecho sustancial”. Ahora bien, en procura de identificar cuál es, en concreto, ese objeto sustancial al que refiere la norma, surge necesario acudir al artículo 15, de ese mismo espectro, es decir, norma de garantía, y que ofrece el “concepto” es decir la representación de lo que ha de concebirse como la esencia del instituto de la acción de extinción de dominio, a cuyo tenor “La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado”. (Vuelve a resaltar el Tribunal). Recuérdese que de acuerdo con la exposición de motivos6, del Código de Extinción de Dominio, [U]na de las primeras y más visibles características del proyecto presentado, es que diferencia claramente entre la extinción del derecho de dominio y la acción de extinción de dominio. Explícitamente, el proyecto aclara que la extinción de dominio

es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes, sin contraprestación ni 6 Gaceta del Congreso. Número 174 - Miércoles 3 de abril de 2013. 7

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio compensación de naturaleza alguna. Además, precisa que la acción de extinción de dominio es la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación para poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, con el propósito de obtener esa declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes provenientes de, o destinados a, actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social. El propósito de esta distinción es ganar en claridad conceptual, con miras a la elaboración de un cuerpo normativo verdaderamente sistemático, y recoger también las aportaciones de la Ley Modelo de Extinción de Dominio para América Latina elaborado por expertos internacionales, con el auspicio de la Oficina Contra la Droga y el delito de la Organización de Naciones Unidas.” (Énfasis agregado)”. Para alcanzar esa ulterior determinación, es decir el objeto del proceso, normalmente debe adelantarse el procedimiento previsto en la normatividad adjetiva al efecto, es decir, el conjunto de pasos ordenados, presupuesto el uno del otro con el fin, de una parte, en su tenor material, de aplicar el derecho sustancial, es decir la de declarar o no la extinción

del derecho de dominio según se demuestren probatoriamente fundada la aplicación o no de los presupuestos para lo uno o lo otro, y de otra, en su tenor formal y de garantía de aplicar el debido proceso. En el trámite que nos ocupa se tiene que a la sentencia de naturaleza eminentemente declarativa7, le ha precedido un control de admisibilidad del acto de parte presentado por el investigador [presupuestos procesales de la demanda]; la presentación de observaciones al mismo a cargo de los afectados e intervinientes; la facultad de promover y solicitar mecanismos para sanear el trámite; la posibilidad de oponerse a las pretensiones extintivas, no sólo controvirtiendo su fundamento probatorio, sino también aportando elementos de convicción que desvirtúen las inferencias estatales; la 7 Lo es porque precisamente esa es la esencia de la que pone fin a la pretensión de la Fiscalía, cuando reclama la extinción del derecho de dominio respecto del bien objeto del proceso, bien sea que le otorgue la razón o se la niegue. Cfr. C-740 de 2003. 8

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio práctica probatoria propiamente tal; y, la presentación de argumentos o alegatos conclusivos para que sean tenidos en cuenta por el fallador al momento de decidir el fondo del asunto sometido a su consideración, como emerge del contenido de los artículos 137 y s.s. del CED.

Evidentemente, ese procedimiento es diverso a aquél que debe surtirse en tratándose del requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, pues en este caso el Juez no decide el fondo del asunto, como que tampoco adelanta de manera completa el trámite ordinario, esto es, insiste la Sala, no concreta el acto de jurisdicción final en un pronunciamiento declarativo, como es el que inspira de manera concreta la sentencia con la que pone fin al trámite luego de agotado el mismo en su totalidad, mediante el cual determine que extingue o que no extingue el derecho de dominio que detentan los afectados respecto del bien o de los bienes objeto del procedimiento. Muy por el contrario, en sede del aludido trámite de requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción, todo lo que ocurre es que el juez luego de avocar su conocimiento, ordena correr traslado de la susodicha requisitoria a todos los sujetos procesales e intervinientes por el término de tres (3) días, frente a lo cual estos solamente pueden presentar nada más que “observaciones”, y vencido ese plazo se emite, de plano, la respectiva determinación. Adicionalmente, el legislador dispuso en la norma en comento, que si el juzgador encuentra fundada la pretensión de improcedencia, emitirá la respectiva decisión a la que da en llamar sentencia, y anticipa que respecto de la misma solamente procede el recurso de apelación. También previene que de no ser así, es decir de estimar improcedente la referida declaratoria, lo que ha de hacer es devolver la solicitud a la Fiscalía General de la Nación, mediante auto interlocutorio.

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Encuentra la Sala desafortunada la calificación como sentencia otorgada a esa providencia, por parte del comentado artículo 136 del CED, esto es, la que declara fundada la pretensión de improcedencia, en tanto como es preclaro, en realidad, además de no poner término al trámite ordinario, no decide la misma el fondo del asunto, esto es, no comporta, como se reitera, una declaración jurisdiccional de extinción del derecho de dominio o de no extinción del mismo, valga la repetición de palabras, pues en realidad su estudio y definición, se remite y concreta en un pronóstico sobre la viabilidad, utilidad o pertinencia de continuar el trámite del procedimiento, confrontando los argumentos que al respecto le presenta la Fiscalía y, eventualmente, las observaciones que alleguen los demás sujetos procesales y los intervinientes durante el traslado surtido con ese propósito. Se trata entonces, de un control judicial a la pretensión así formulada, que termina con la decisión del Juez en el sentido de declarar fundada la solicitud o devolver lo actuado al Investigador. Es decir, que resuelve respecto de la continuidad del procedimiento, pero no frente al instituto jurídico sustancial de la extinción del derecho de dominio propiamente tal8. Si lo anterior es así, surge preclaro que aun en la admitida consideración, en mera gracia de discusión, que una tal providencia sea

querida considerar como sentencia, se impone concluir que efectivamente, como con acierto lo dedujo la instancia de origen, no puede afirmarse que respecto de la misma proceda el grado jurisdiccional de consulta, en primer lugar porque el propio legislador manda que en contra de la misma solamente procede el recurso de apelación9 y en segundo, porque en estricto sentido, como se ha dejado claramente expresado, la providencia materia de estudio no declara la no extinción del derecho de dominio, sino la improcedibilidad de la continuación del trámite. 8 Cfr. exposición de motivos. Cit. 9 Cfr. Art. 136 CED. 10

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Tribunal Superior de Bogotá Proceso: Extinción de Dominio. Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Diferente es también dicho trasunto al que corresponde al procedimiento abreviado regulado en el artículo 133 y siguientes del CED, esto es la sentencia anticipada de extinción de dominio, pues en este caso, tal cual lo dispone la norma últimamente citada, en cualquier etapa del proceso y hasta antes de finalizar el traslado del artículo 141 del CED, el afectado podrá reconocer de manera expresa que concurren sobre el bien los presupuestos de una o de varias de las causales de extinción de dominio y renunciar a presentar oposición, evento en el cual lo actuado es suficiente para sustentar la pretensión extintiva de dominio, porque si bien en el contexto de este trasunto tampoco se agota el procedimiento, ni se practican pruebas, luego de la

manifestación de aquiescencia por parte del afectado, esto último porque esa manifestación es suficiente sustento para proceder de conformidad, en este caso el Juez si resuelve el fondo del asunto, declarando la extinción del derecho de dominio. Corolario de todo lo expuesto, no resulta aplicable el mandato contenido en el dispositivo in fine, del artículo 147 del CED, ya citado, en cuanto el mismo manda es que “La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta”, a la providencia que declara fundado el requerimiento de declaratoria de improcedencia de la acción. En ese orden de ideas en el presente caso la Sala del Tribunal Superior de Bogotá se abstiene de pronunciarse sobre el grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se configuran las circunstancias antes descritas, ya que en el proceso de la referencia se realizó requerimiento de improcedencia por parte de la Fiscalía, quien una vez ejecutoriada la decisión lo remitió al Juzgado, el cual a través de auto del 11 de mayo de 2018, avocó conocimiento y ajustó el trámite a la ley 1708 de 2014, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 136 ibídem, para luego declarar la improcedencia de acción de extinción de dominio en decisión del 26 de junio de la misma anualidad. 11

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de Dominio

5. DECISIÓN Con base en las consideraciones expuestas en precedencia la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal del Distrito Superior de Bogotá; RESUELVE PRIMERO.- ABSTENERSE de resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá el 26 de junio de 2018.

SEGUNDO.- DECLARAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVÚELVASE.

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 12