TSB - 76-001-2017-00048 01-MGMI-Apelación Auto Nulidad-Confirma-Francia y Brayan Madroñero

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Magistrada Ponente: MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO Radicación : 760013120001201700048 01

Procedencia : Juzgado Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali

Afectados : Francia Shirley y Brayan Yovanny

Madroñero Asunto : Extinción de Dominio Denunciante : De oficio

Motivo : Apelación Auto Niega Nulidad Decisión : Confirmar Acta de Registro No. : 016 del 6 de febrero de 2020

Acta de Aprobación No. : 102 del 13 de octubre de 2020

Lugar : Bogotá D. C.

MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de los señores Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero, contra la providencia emitida el 4 de octubre de 2017, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, negó la declaratoria de nulidad. HECHOS Dio origen a la presente actuación, el oficio núm. 134 / SIJIN – DENAR, del 3 de abril de 2008, emitido por la Policía ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad Nacional de Colombia, Seccional de Investigación Criminal Nariño, Grupo de Extinción de Dominio, dirigido a la Coordinadora de la Unidad Nacional de Extinción de Dominio, mediante el cual, informaban sobre la captura de la señora

Juana Madroñero y el hallazgo de 38 gramos de cocaína y sus derivados, en una diligencia de allanamiento y registro, realizada el 12 de marzo de 2008, por personal de esa institución, al inmueble ubicado en la carrera 19 núm. 26 – 87, barrio Alameda de Pasto, Nariño.1 ANTECEDENTES PROCESALES La Dirección Nacional de Fiscalías, Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, mediante Resolución 490 del 12 de mayo de 2008, asignó el conocimiento de la presente acción, a la Fiscalía 19 Delegada de Bogotá.2 Es así como la citada Fiscalía, mediante proveído del 26 de agosto de 2008, avocó el conocimiento de las diligencias, dispuso la apertura de la Fase Inicial del trámite extintivo y ordenó la práctica de una serie de pruebas.3 El 24 de marzo de 2010, de oficio, la fiscalía instructora profirió Resolución de Inicio de Extinción de Dominio e impuso medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo sobre el predio identificado con matrícula inmobiliaria núm. 240 – 121938, ubicado en la carrera 19 núm. 26 – 87, del barrio Alameda de la ciudad de Pasto, 1 Folios 1 al 15., Cuaderno Original 1 2 Folio 16, ídem 3 Folios 17 y 18, ídem 2-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero

Auto – Nulidad Nariño, propiedad de los señores Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero.4 La anterior providencia, fue notificada personalmente al Ministerio Público, el 1º de junio de 20105, y a los propietarios del inmueble, los señores Brayan Yovanny6 y Francia Shirley7 Madroñero, el 18 de enero de 2012. El 2 de mayo de 2012, se procedió con la fijación del edicto, para emplazar y citar a los titulares de derechos reales principales o accesorios y demás personas con interés legítimo8, el cual fue trasmitido por radio9 y publicado en prensa10, dentro del término procesal correspondiente. Posteriormente, el 5 de junio de 2012, fue designado un curador ad litem11, tomando posesión del cargo, la doctora Ligia Stella Martínez Martínez, a quien se le notificó personalmente la Resolución de Inicio. Mediante proveído del 25 de octubre de 2012, el ente instructor, se pronunció sobre la práctica de pruebas12 y concluido el periodo para realizarlas, el 16 de diciembre de 2015 corrió traslado para que los intervinientes presentaran sus alegatos de conclusión13. 4 Folios 65 al 74., Cuaderno Original 1 5 Folio 74, revés, ídem 6 Folio 207, ídem 7 Folio 208, ídem 8 Folios 224 y 225., ídem 9 Folio 223, ídem 10 Folio 226, ídem 11 Folio 231, ídem 12 Folios 243 al 250., ídem

13 Folio 295, ídem 3-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad El 2 de febrero de 201614, el ente instructor, consideró procedente la acción extintiva del derecho de dominio sobre el predio identificado con matrícula inmobiliaria núm. 240 – 121938, porque advirtió configurada la causal tercera del artículo 2º de la Ley 793 de 2002, esto es, haber sido destinado a la comisión de conductas ilícitas, como fue, en este caso, la venta de estupefacientes, teniendo como fachada el funcionamiento de una tienda de barrio. En firme la anterior decisión, las diligencias fueron remitidas al reparto de los Jueces Penales del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, y su conocimiento asumido por el Juzgado Primero de esta especialidad, quien mediante auto del 4 de julio de 201715, avocó su conocimiento y, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1708 de 2014, ordenó su notificación personal a los sujetos procesales. En cumplimiento de dicha determinación, la providencia fue notificada personalmente a la apoderada de los señores Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero, el 21 de julio16; y al Ministerio de Justicia y del derecho17 y al Ministerio Público18, el 10 de agosto, todos del 2017. Así las cosas, el 29 de agosto de 2017, se procedió con la fijación del edicto emplazatorio y citación de los titulares de derechos sobre el biene objeto de la acción y los terceros

14 Folios 6 al 22., Cuaderno Original 2 15 Folios 26 y 27., ídem 16 Folio 35, ídem 17 Folio 42, ídem 18 Folio 46, ídem 4-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad indeterminados19, el cual fue publicado en la página web de la Rama Judicial20 y de la Fiscalía General de la Nación21. Agotado el trámite antes descrito, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, procedió a atender los escritos allegados por los sujetos procesales, dentro de los cuales se encontraba el presentado por la apoderada de los señores Francia y Brayan Madroñero, el 24 de julio de 201722, en el que se solicitaba al a quo que decretara la nulidad de lo actuado en el proceso de extinción de dominio, por dos aspectos, el primero, concerniente a la falta de notificación de la resolución del 16 de diciembre de 2015, proferida por la Fiscalía 19 de Extinción de Dominio, por medio de la cual concluyó la etapa probatoria y corrió traslados para alegatos de conclusión. El segundo argumento expuesto, se centraba en la nulidad por falta de competencia, toda vez que, el juzgado que avocó conocimiento de las diligencias de extinción de dominio para iniciar la etapa de juicio, fue el Juzgado Primero de Extinción de Dominio de Cali, sin que se tuviera en cuenta que el predio se ubicaba en la ciudad de Pasto, Nariño y según lo consagrado

en el artículo 35 de la Ley 1708 de 2014 – Código de Extinción de Dominio –, el Juzgado que debía adelantar la etapa de juicio, sería el ubicado en el lugar donde se encontraba el bien, es decir un Juez de Extinción de Dominio o Especializado de la ciudad de Pasto, Nariño. 19 Folio 49, ídem 20 Folio 51, revés, Cuaderno Original 2 21 Folio 52, revés, ídem 22 Folios 36 al 40., ídem 5-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad Mediante decisión del 4 de octubre de 201723, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, no accedió a sus solicitudes de nulidad; providencia contra la cual fue interpuesto recurso de apelación. El a quo, por medio de auto emitido el 26 de octubre de 201724, concedió el recurso de alzada interpuesto por la apoderada de los señores Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero. PROVIDENCIA APELADA Por auto del 4 de octubre de 2017, el Juzgado Primero Penal Especializado de Extinción de Dominio de Cali, negó la declaratoria de nulidad, aduciendo que no se encontraba configurada ninguna de las causales invocadas por la apoderada de los afectados, por el contrario, se había respetado el procedimiento establecido en la norma. Sobre la falta de notificación de la Resolución del 16 de diciembre de 2015, proferida por la Fiscalía 19 de Extinción de

Dominio, indicó que, la misma fue publicada por estado el 5 de enero de 2016, trámite que estaba acorde con la normatividad especial, ello por cuanto, la Ley 793 de 2002, bajo la cual era adelantado el proceso de extinción de dominio en ese momento, indicaba que la notificación personal solamente era obligatoria para el inicio del trámite extintivo. 23 Folios 55 al 60., Cuaderno Original 2 24 Folio 65, ídem 6-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad Así mismo resaltó que, los señores Francia y Brayan Madroñero, fueron notificados personalmente de la Resolución de Inicio del proceso de Extinción de Dominio, teniendo conocimiento de la existencia del mismo. Ahora, respecto de la falta de competencia del Juzgado Primero de Extinción de Dominio de Cali, indicó que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, profirió el acuerdo PSAA16-10517 del 17 de mayo de 2016, por medio del cual se estableció el mapa judicial de los Juzgados de Extinción de Dominio, disponiendo que el distrito de Cali tendría competencia territorial en Cali, Buga, Mocoa, Pasto y Popayán. Distribución que se efectuaba con efectos judiciales y únicamente para conocer sobre los procesos de Extinción de Dominio, razón por la cual, tampoco se accedía a la nulidad solicitada, pues el Juzgado Primero de Extinción de Dominio de Cali, era el competente para adelantar la etapa de juicio dentro del proceso de extinción de dominio seguido sobre el bien

ubicado en la ciudad de Pasto, Nariño, propiedad de los señores Francia y Brayan Madroñero25. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE La apoderada de los señores Francia y Brayan Madroñero, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión solicitando su revocatoria, porque en su sentir, debía decretarse la nulidad dentro del proceso de extinción de 25 Folios 55 al 60., Cuaderno Original 2 7-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad dominio, pues de no hacerlo, se configuraría la vulneración de varios derechos fundamentales como defensa, debido proceso, contradicción e igualdad. Al respecto señaló que, existía nulidad por falta de notificación, toda vez que la Resolución del 16 de diciembre de 2015, proferida por la Fiscalía 19 de Extinción de Dominio, no fue puesta en conocimiento de la apoderada de los afectados, privándola de la oportunidad de interponer los respectivos recursos y presentar alegatos de conclusión, para proteger los intereses de sus poderdantes. De igual manera, resaltó que también existía nulidad por falta de competencia, ello por cuanto, según el Código de Extinción de Dominio – Ley 1708 de 2014 –, el juez que debía adelantar la etapa de juicio de un proceso de extinción de dominio, debía ser el que tuviera competencia en el distrito en el que se ubicara el inmueble objeto del trámite, razón por la cual, el competente sería el Juez de Extinción de Dominio de

Pasto, Nariño, o en su ausencia, el Juez Penal Especializado de la misma ciudad. Adujo que, un acuerdo emitido por el Consejo Superior de la Judicatura no podía estar por encima del Código de Extinción de Dominio; de igual manera que, sus representados eran personas de escasos recursos, a quienes se les dificultaba otorgar poder a otro abogado o pagar un viaje hasta Cali para estar revisando las diligencias, por lo cual, no se debía permitir que un Juez diferente al de Pasto, Nariño, continuara con el trámite extintivo.26 26 Folios 61 al 63., Cuaderno Original 2 8-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 38 y el numeral 3º del artículo 65 de la Ley 1708 de 2014, en concordancia con lo previsto en los acuerdos PSAA10-6852 de 2010, 7718 y 8724 de 2011, 9165 de 2012 y 10402 de 2015, emitidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es competente esta Sala de Extinción de dominio, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el 4 de octubre de 2017, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali. 2.- De los principios que orientan la declaratoria de nulidad La nulidad es la máxima sanción que puede recibir la actuación, cuando durante su trámite se hubiere incurrido en alguna de las

causales indicadas; se creó como medida extrema, que solo es posible decretar ante la inexistencia de otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad, es decir, únicamente procede en el evento de que el error no es corregible sino repitiendo parte de la actuación surtida. Así mismo, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas la parte que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se presente anomalía, puede 9-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien la alegue está en la obligación de demostrar que el error afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento (trascendencia); y la inexistencia de otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). De conformidad con el artículo 83 de la Ley 1708 de 2014, en el proceso de extinción de dominio, únicamente procede la nulidad por alguna de las siguientes causales:

1. Falta de competencia

2. Falta de notificación

3. Violación al debido proceso, siempre y cuando las garantías vulneradas resulten compatibles con la naturaleza jurídica y el carácter patrimonial de la acción de extinción de dominio.

Se viola el debido proceso cuando se pretermite un acto procesal que expresamente la ley establece como presupuesto de otro o cuando se realiza sin el cumplimiento de los requisitos sustanciales inherentes a su validez o eficacia. 3.- Caso Concreto Entrará esta Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de los señores Francia y Brayan Madroñero, contra la decisión del 4 de octubre de 2017, mediante la cual, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de 10-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad Extinción de Dominio de Cali, negó la declaratoria de nulidad del proceso de extinción de dominio. Al respecto, recuérdese que la recurrente considera que el a quo incurrió en una violación de las garantías fundamentales de los afectados, por dos razones fundamentales, la primera, haber omitido poner en su conocimiento una decisión emitida por la Fiscalía instructora y la segunda, porque considera que el Juzgado de Extinción de Dominio de Cali, no debería adelantar la etapa de juicio del trámite extintivo. Con relación al primer cargo, se alega nulidad por falta de notificación de la Resolución del 16 de diciembre de 2015, proferida por la Fiscalía 19 de Extinción de Dominio, por medio de la cual se concluyó el periodo probatorio y se corrieron traslados para alegatos de conclusión, ya que al no conocer dicho trámite la apoderada de los afectados perdió la oportunidad procesal de solicitar pruebas y presentar alegatos.

Sobre este aspecto debe tenerse en cuenta que, para ese momento procesal las diligencias estaban siendo adelantadas bajo las reglas consagradas en la Ley 793 de 2002, normatividad que dentro de los numerales 4º y 7º de su artículo 13, consagra las oportunidades para participar dentro del trámite extintivo, solicitando pruebas y realizando alegatos de conclusión, así: “Artículo 13. Del procedimiento. El trámite de la acción de extinción de dominio se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas: … 4º… Dentro de los cinco (5) días siguientes al término de su comparecencia, los intervinientes podrán solicitar las pruebas que estimen conducentes y eficaces para fundar 11-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad su oposición, y para explicar el origen de los bienes a partir de actividades ilícitas demostrables. …

7. Concluido el término probatorio, se surtirá traslado por Secretaría por el término común de cinco (5) días, durante los cuales los intervinientes alegarán de conclusión.” De igual manera, en el artículo 14 de la precitada norma, se hace alusión a las diferentes formas de notificación que se efectúan dentro del trámite extintivo, dependiendo del contenido del proveído: “Artículo 14. De las notificaciones. La única notificación personal que se surtirá en todo el proceso de extinción de dominio, será la que se realice al inicio del trámite, en los términos del Art. 13 de la presente ley. Todas las demás se surtirán por estado, salvo las sentencias de primera o

de segunda instancia, que se notificarán por edicto.” Por tanto, de la lectura de la normatividad precitada se advierte que, la única notificación personal que se efectúa al interior de un proceso de extinción de dominio adelantado bajo la Ley 793 de 2002, es el inicio del trámite, es decir, la Resolución de Inicio proferida por la Fiscalía instructora. Así mismo que, a partir del momento en el que los afectados se notifican del proceso, cuentan con la oportunidad de presentar elementos de prueba que soporten su oposición respecto de la pretensión extintiva de la Fiscalía y, evacuado ese trámite, les corren traslados para que presenten los respectivos alegatos de conclusión. 12-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad Aclarado lo anterior, en el presente asunto se tiene que, la Resolución del 16 de diciembre de 2015, proferida por la Fiscalía 19 de Extinción de Dominio, se refería a la conclusión del periodo probatorio y al traslado para efectuar alegatos de conclusión, por lo cual, según la referida norma, debía ser notificado por estado, tal como lo realizó la Fiscalía, el 5 de enero de 201627, según sello de publicación, cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido, por lo cual, no se vulneraron derechos fundamentales ni existen yerros que lleven a la configuración de una nulidad dentro del trámite. Máxime cuando, los afectados tenían conocimiento de la existencia del proceso de extinción de dominio, desde el 18 de

enero de 201228, cuando fueron notificados personalmente, optando por otorgarle poder a una abogada el 23 de abril de 201229, para que los representara y defendiera sus derechos en debida forma, quien tenía la obligación de estar pendiente de las actuaciones que se desarrollaran al interior del proceso, siéndole exigible la carga de presentar pruebas y alegatos de conclusión en defensa de los intereses de sus poderdantes, pero se abstuvo de hacerlo y de esa conducta omisiva no puede beneficiarse ahora pretendiendo castigar el proceso con una nulidad que no procede, para revivir términos ya fenecidos, alegando una negligencia ajena e inexistente y menos puede imputar sus consecuencias negativas a la Administración de Justicia. Ahora, sobre el segundo motivo de inconformidad, relativo a la nulidad por falta de competencia, la recurrente considera que 27 Folio 295, Cuaderno Original 1 28 Folios 207 y 208., Cuaderno Original 1 29 Folio 2015, ídem 13-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad el Juzgado Primero de Extinción de Dominio de Cali carece de competencia para adelantar la etapa de juicio del proceso de extinción de dominio, por cuanto el predio objeto del mismo, se encuentra ubicado en Pasto, Nariño, por lo que debería ser conocido por un juzgado de esa misma ciudad, ya sea de Extinción de Dominio o, en su ausencia, Penal del Circuito Especializado. Al respecto, se sabe que la Ley 1708 de 2014 (bajo la cual se

adelanta actualmente el proceso de extinción de dominio), consagra en su artículo 35 la competencia territorial, así: “Artículo 35. Competencia territorial para el juzgamiento. Corresponde a los Jueces del Circuito Especializados en Extinción de Dominio del distrito judicial donde se encuentren los bienes, asumir el juzgamiento y emitir el correspondiente fallo. Ante la falta de Jueces de Extinción de Dominio conocerán del juicio, los Jueces Penales del Circuito Especializados…” Así mismo, en lo relativo a la competencia, también debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 21530 de la misma normatividad en cita, dentro del cual se dispone la creación de Juzgados Especiales para los temas de Extinción de Dominio, delegando dicha función en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, quien en ejercicio de sus facultades (artículo 257-1 Constitución Política), expidió el acuerdo PSAA1630 Artículo 215. Creación de juzgados. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creará las salas de extinciópn de dominio que se requieran para el eficaz y eficiente cumplimiento de las disposiciones del presente Código,… Así mismo, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creará los juzgados especializados en extinción de dominio que considere necesarios para el eficaz y eficiente cumplimiento de las disposiciones de este Código,… El consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reglamentarán y dispondrán lo necesario para determinar la composición y competencias de las salas y los juzgados

especializados en extinción de dominio. 14-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad 10517 del 17 de mayo de 2016, “Por el cual se establece el mapa judicial de los Juzgados Penales de Circuito Especializado de Extinción de Dominio, en el territorio nacional.”, dentro del que se establecieron 8 distritos, entre ellos el de Cali, al cual le correspondió la competencia territorial de Cali, Buga, Mocoa, Pasto y Popayán. De lo expuesto surge evidente que, carece de fundamento la solicitud de nulidad presentada por la apoderada de los afectados, pues contrario a lo aludido por ella, el referido Acuerdo que define la competencia de los Juzgados de Extinción de Dominio, fue proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de la facultad delegada por la Constitución Política, desarrollada en el mismo Código de Extinción de Dominio, quien le encomendó dicha tarea. Razón por la cual, el competente para adelantar la etapa de juzgamiento del proceso de extinción de dominio de la referencia, es en efecto, el Juzgado Primero de Extinción de Dominio de Cali, quien avocó conocimiento de las diligencias el 4 de julio de 2017, por lo que el segundo motivo de nulidad, tampoco resulta procedente. Así las cosas, como no se presentaron las inconsistencias alegadas por la recurrente, ni existen vicios que hagan necesario dejar sin efectos lo actuado, la apelación no está

llamada a prosperar. Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá D.C., 15-16 ED 2017-00048 01 Francia Shirley y Brayan Yovanny Madroñero Auto – Nulidad RESUELVE PRIMERO.- Confirmar integralmente el auto del 4 de octubre de 2017, por medio del cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Cali, no accedió a decretar la nulidad de lo actuado dentro del proceso de extinción de dominio. SEGUNDO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno.

CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE A LA OFICINA DE ORIGEN.

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

Magistrada

ESPERANZA NAJAR MORENO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 16-16