TSB - José Arnold Díaz Penagos, confirma decisión abstuvo avocar y rechazó control de legalidad

Radicado: 11001 3120003 2019 00038-01

Recurr nte: José Arnold Díaz Penagos Decisión: Confirma decisión que se abstuvo de avocar y rechazó solicitud de control de legalidad de medida cautelar

REPÚBLDIECC AOL OMBIA 'ti (; c.>p fi{) •<e:,Alfi, D.: w

RAMAJ UDICIAL

TRIBUNSAULP ERIDOERLD I STIRTO

JUDICDIEAB LO GOTÁ

-SALDAEE XTINCIEDÓ NM INIOMagistrada Ponente: SPE NZA NAJAR MORENO Aprobado según acta nº. 58 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019). l. ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de JOSÉ ARNOLD DÍAZ PENAGOS, contra la providencia emitida el 7 de junio de 2019, por cuyo medio el Juzgado Tercero del Circuito Especializado en Extinción de Dominio de esta ciudad, se abstuvo de avocar y rechazó de plano el conocimiento de la solicitud de control de legalidad sobre las medidas cautelares. 11.SI UACIÓN FÁCTICA Y ACTOS PR CE ALES RELEVANTES Acorde con el relato efectuado en el auto objeto de cuestionamiento y algunas piezas procesales remitidas vía correo electrónico a este despacho', a través de labores de investigación del Grupo de Policía Judicial de Extinción de Dominio se estableció que algunos locales del sector conocido como "San Andresito de la Sabana", eran utilizados

para comercializar licor de contrabando, adulterado y falsificado. El caso fue asignado a la Fiscalía 43 especializada en la materia, autoridad que el 22 de junio de 2018 presentó demanda de extinción del derecho de dominio y emitió resolución de imposición de embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo, entre otros bienes, respecto del identificado con matrícula inmobiliaria 50C-1519684, ubicad en la Carrera 18 nº 12-51, denominado CentCroo mercliaSa alb acnuyaa , propiedad figura a nombre de la sociedad Gran Central de Abastecimiento e Inversiones Comerciales S.A. 1 Demanda de extinción de dominio, resolución de imposición de medidas cautelares y acta de secuestro de inmueble, previa solicitud mediante oficio nº. 38 del 1 O de julio de 2019, toda vez que la actuación no fue enviada en su completitud. República de Colombia ,-.Jue,, <: ':,, Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 1100131200032019 00038-01 Rec rrente: José Arnold Díaz Penagos Decisión: Confirma decisión que se abstuvo de avocar y rechazó solicitud de control de legalidad de medida cautelar La etapa de juicio correspondió al Juzgado Segundo del Circuito de tal especialidad y, al homólogo Tercero, por reparto, la solicitud del 22 de mayo de 2019 efectuada por el apoderado judicial del señor JOSÉ ARNOLD DÍAZ PENAGO , de control de legalidad de la orden preventiva de secuestro decretada al referido inmueble -materializada el 3 de

julio de 20182 -y en lo que este atañe, a su establecimiento de comercio de razón social MegadistriDbíuaqcuzie ofunncieonsa en los locales 503 y 504, de los cuales es arrendatario.

111. FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN Básicamente refiere el libelista, que de los 417 negocios que operan en el complejo co ercial en mención, solo en 6, distinguidos con los números 832, 721, 916,930,931 y 246, el año anterior -2018-, se encontraron productos adulterados; no obstante, las medidas cautelares se implementaron contra tod s los establecimientos, desconociendo los derechos de terceros de buena fe que en la misma condición -arrendatariosllevan más de 34 años en el globo de terreno ejerciendo actividades legales,p agando tributos y generando empleo.

Agrega,q ue su poderdante no tiene proceso penal,n i relación con los almacenes donde se hallaron irregularidades, luego, ningún vínculo guarda su tienda con las causales de extinción de dominio, tampoco, los restantes que suman más de 400, preguntándose entonces, ¿"cósmeoo r deanfae cstuadsre rechpoast rimocnoiunan ldaei sl igdeen cia secturoes ihna breera liznaidnog húenci hloe gal"?. Circunstancias frente a las cuales, añade, el Estado no cuenta con legitimidad para "interyvm eonlierlsotas atra rlvéos dse" la Fiscalía y la SAE, autoridad esta q e, incluso, ha modificado "lcoosn tratporisv addoems á sde 30a ñossi jnu stifincira aczióónn

materpoir lao qlue", ,tal proceder "neosj usntooe ,sdig non,o e sl ógnioceo sj, u rídico (... ") a rbitrario y transgresor de los "intepreesresso neacloensó,md iemc áosds e 4 12 serheusm anqousea llcío habsiintre aanl inzinagrúc no mportamainetnijtuor ídico"; siendo igualmente "ilegítiymde os proporciquoe pnoar edl poro"ce der de únicamente el 3% de comerciantes, el otro 97% se vean perjudicados. En ese orden, estima el censor, se dan los presupuestos 1, 2 y 3 del canon 112 del Código que rige el trámite, para que se acceda a su pretensión, pues, i) no existen 2 Según acta de secuestro levantada por la Fiscalía 43. Documento allegado vía correo electrónico. Página 2 de 7 República de Colombia ,,_juo,, . . ...,¡ q '(; ,li "º " Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 11001 3120003 2019 00038-01 Rec rrente: José Arnold Díaz Penagos Decisión: Confirma decisión que se abstuvo de avocar y rechazó solicitud de control de legalidad de medida cautelar elementos mínimos de juicio suficientes para concluir que los bienes afectados tienen vínculo con alguna causal extintiva; ii) la restricción decretada sobre el bien no se muestra necesaria, razonable y proporcional y, iii) la resolución no ha sido motivada,

específicamente, respecto de su establecimiento de comercio. Por lo tanto, solicita la "revocatoria de la medida de secuestro, o que ·se le excluya del secue tro (sic) su LOCAL(es) (sic) por no tener ninguna injerencia en el hecho que motiva la EXTINCION DE DOMINIO adelantada por la FISCALÍA 43, .... ".

111. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCI Tras aludir a las normas -Código de Extinción de Dominioque regulan el tema que concita el presente asunto fiontrol de legalidad a las medidas cautelares-, así como el criterio que ha fijado este Tribunal en lo concerniente a los requisitos de procedibilidad de la figura, concluyó el juez, que el peticionario no está legitimado para presentar la solicitud, pues es arrendatario fionsiderado mero tenedor-, y, para ello, debe tener la calidad de propietario y/o, ostentar derecho real principal sobre el predio, titularidad que, en este caso, él mismo reconoce, a Gran Central de Abastecimiento e Inversiones Comerciales

S.A. Así, ante la ausencia de dicha exigencia instrumental, el funcionario resolvió "abstenerse de avocar y rechazar de plano la solicitud (.. .) ".

IV. LA IMPUGNACIÓN El recurrente solicita se tenga como legitimado a JOSÉ ARNOLD DÍAZ PENAGOS para invocar el control del legalidad exclusivamente del "secuestro del inmueble global de que hace parte el establecimiento de comercio." Advierte, que si bien su poderdante no es propietario del predio sobre el que se decretó el embargo, -Centro Comercial de la Sabana-, si lo es, de uno de los establecimientos de

comercio que hacen parte de aquél, sobre el que, en su criterio, sí se ordenó el secuestro. Fruto de esta determinación es que la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. le ha solicitado que se le pague un exagerado arriendo so pena de proceder con el desalojo del inmueble, corroborando ello las consecuencias negativas que ha soportado. Página 3 de 7 República de Colombia ,-...luo,fi . . ':1, =. • -• .i'. <.,oºc: e""<>' Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 11001 3120003 2019 00038-01 Rec rrente: José Arnold Diaz Penagos Decisión: Confirma decisión que se abstuvo de avocar y rechazó solicitud de control de legalidad de medida cautelar Finalmente señala que la correcta interpretación del artículo 113 de la Ley 1708 de 2014 "no exige de ninguna manera que solo los propietarios de un bien puedan reclamar el control de una medida cautelar, porque en su encabezamiento exige solo que haya sido afectado" con su imposición.

V. CONSIDERACIONES El control de legalidad de las medidas cautelares es una figura jurídica que pretende evitar la arbitrariedad de las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la ación, frente a los límites a la propiedad que facultativamente puede imponer respecto de los bienes objeto de la acción de extinción de dominio.

3 Así, el artículo 112 de la Ley 1708 de 2014 prevé que la activación de este mecanismo debe fundamentarse en las carencias del ente acusador a la hora de motivar la mentada

determinación, en relación con la licitud y suficiencia de los elementos de juicio sobre los cuales sustenta el vínculo del bien con alguna de las causales extintivas y, la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad del cumplimiento de sus fines4 . En atención a la naturaleza incidental de dicho instrumento, el legislador' lo dotó de características que permitieran, eficazmente, alcanzar los objetivos descritos. Así, se distingue por ser (i) posterior, puede solicitarse después de que la decisión ha sido emitida y ejecutada, (ii) reglado, la ley prevé los presupuestos para que prospere, y (iii) rogado, porque sólo se encuentra facultado para impulsarlo el titular del derecho real restringido o limitado, o quien demuestre un interés legítimo. Sobre este último aspecto, el artículo 111 ídem, señala que los jueces adquieren competencia siempre que medie solicitud "del afectado, del Ministerio Publico o del Ministerio de Justicia y del Derecho". 3 "Eclo ntdrelo elg altiednadcdráo mfion alriedvaidls ala erg alfoirdmaaydml a tedreil aaml e dicdaau teyel la r, jueczo mpetseonltdoee clalraari ál egadleil daam di smcau ancdoon cuarrlag udneal assi guientes circunstancias: 1.C uanndooe xisltoaesnl emenmtíonsi mdoejs u iscuifioc iepnatrceaos n sidqeuraepr ro bablemleonst e bienaefse ctcaodlnoam s e ditdean gvaínn ccuolanol gucnaau sdaeel x tindcedi oómni nio.

2.C uanldamo a terialdielz ama ecdiiócdnaa u tneols aemr u esctormeno e cesraarzioan,ya p brloep orcional parealc umplimdiese unfistn oe s.

3. Cuanldado e cidseii ómnp olname erd icdaau tneolh aarys ai dmoo tivada.

4. Cuanldado e cidseii ómnp olname erd icdaau teesltaféru ndameenntp arudeabi alsí citoabmteenn."ti ed as 4 Consistentes en que los bienes que se cuestionan pueden ser ocultados, negociados, ocultados, distraídos, transferidos o puedan sufrir deterioro, extravío o destrucción. 5 Gaceta del Senado. Proyecto de Ley nº 263, 29 de mayo de 2013.

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TribSuunpaeldr eiB oorg otá Radicado: 11030112 02000139 0003R8e-c 0rre1nte : JosAér nDoilaPdze nagos Decisión: Confdiercmiaqs uiseóea n b stdueav voo ycr aerc hazó solidceci otnudtdelr eogla dlemi eddaicdda au telar Por su parte, el precepto 30 de tal compendio normativo define a las personas afectadas dentro del trámite en mención, de la siguiente forma:

"Artícul3o0A .f ectadoSse c.o nsiadfeerac dteanddtaero trál m itdeee xtidnecd ioómnia n tiood a persnoantauo, jr uarlí qduiaecl ae,gs ueteri tduedl earre cshoobasrl eg udnelo ob sie nqeusse e an objdeelt aaoc cdieóe nx tidnecd ioómni nio. 1.En e lc asdoel obsi enceosr pormauleebsli,en sm uebslece osn,s iadfeercatt aoddaa o personnaat,u rjaulr íqduieca al,e gtueen uenrd erecphaot rimosnoibalrloeb s i enes o objdeetl oaa ccidóeen x tindcedi oómni nio. 2.T ratánddelo osdsee recpheorss onadlecre ésd isteoc onsiadfeecrtaadt ao da o pers,on naaturjaulr íqduiaecl ae,ge usetl aerg itpiamrraaed cal aemlca urm plimdiee nto o lrae speocbtliivag ación. 3.R espedcelt oots í tvualloossr ece osn siadfeerac ttaoddpaae rsonnaat,u rajlu rídica, o quaele guseet re neldeogrí dteei smoobs ie nebse neficicaodrnei roe cciheort o. o 4.F inalmceonrnte el,a acl ioódsne recdhepo asr ticeinpe alcc aipóitsnao lc dieau ln a sociesdeca odn,s iadfeercatt oaddpaae rsonnaat,u rjaulríd iqcuaae,l egsueterit udlea r

o algdúenr epcahtor imsoonbuiranelap arlel at otaldield aacsdu otpaasrl,ei sn,t erés o sociaaclc ioqnueseso o nbje tdoe e xtincdiedó onm inio." o En suma, los sujetos revestidos de legitimidad para cuestionar por vía de control de legalidad las medidas cautelares -ademdáesl aisn tsitucpiúobnleiqscu aers e presae lnat an sociecdiyava dilE l s tadsoonlo,s titulares de derechos sobre alguno de los bienes que sean objeto e persecución, so pena de que el juez la deseche de plano por infundada6 . Teniendo en cuenta lo anterior, no se accederá a la petición incoada por J sé Díaz Penagos, al resultar abiertamente improcedente alegar interés para requerir control de legalidad del secuestro, desde su calidad de arrendatario. En cuanto este tópico indispensable es aclarar, que el bien objeto de restricciones corresponde al predio denominado Centro Comercial la Sabana, identificado con matricula inmobiliaria nº 50C-1519684, cuya titularidad inscrita se encuentra en cabeza de la compañía Gran Central de Abastecimiento e Inversiones Comerciales S.A., conforme Resolución de la Fiscalía 43 Especializada y el acta de secuestro efectuado el 22 de junio de 2018, y no, como lo afirma el libelista, sobre el establecimiento de co ercio del cual es dueño, Megadistribuciones Díaz. 6 Artí1c1u3il,no c 2iº dseol aL e1y7 0d8e2 014.

Pági5dn ea7 TriubnalS uepridoeBr o gotá Radicado: 11001 3120003 2019 00038-01 Rec rrente: José Arnold Diaz Penagos Decisión: Confirma decisión que se abstuvo de avocar y rechazó solicitud de control de legalidad de medida cautelar La normativida mercantil diferencia el local comercial del establecimiento de comercio; el primero es el lugar físico en el que el empresario instala y pone en funcionamiento al segundo, conformado por "unco njuno tdeb ies noregiaznaods[. . .] para reizaallors fines del aem presa"7 ,q ue, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1708 de 2014, se halla sujeto a la "tomad epo sesión", que aquí no fue adoptada. Luego, la relación jurídica entre el señor DÍAZ PENAGOS y el inmueble gravado por las medidas cautelares no es directo; por el contrario, deviene de un contrato de arrendamiento con la sociedad titular de derechos reales, la cual le permite el uso de una parte del predio para que el nombrado desarrolle su actividad mercantil, a cambio del pago de un monto de dinero. De esta forma, el solicitante posee frente al inmueble, lo que la j risprudencia en materia civil denomina, animus tenendi o "la mera tenencia, [que] según el artículo 775 [del Código Civil] es la "que se ejecres obruen aco a, no como ueño,s ion enl ugoa ar nombrdee dlu ñeo ..." calidad en la que tipifica al acreedor prendario, al secuestre, al usufructuario, usuario, al habitador, etc"8 .

En ese orden de ideas, es evidente que el mero tenedor no tiene animu domini, como en efecto el postulante lo reconoce en el escrito presentado por su apoderado, en el que señala que quien detenta el derecho de dominio sobre el inmueble es la pluricitada co pañía, y su único propósito es ejercer las facultades jurídicas y materiales propias de la relación tenencia! a título de arrendamiento. Por tanto, carece de aptitud para inteNenir en este proceso judicial, máxime si se tiene en cuenta, que los derechos que le corresponden no se ven mermados con la ejecución del mecanismo provisional adoptado por el ente instructor pues, la Sociedad de Activos Especiales - en virtud al parágrafo 2º del artículo 88 de la Ley 1708 de 2014asume la administración del objeto secuestrado, entidad a la que le asiste el cumplimiento de las obligaciones contractuales que versen respecto el bien en cita. Lo anterior, conforme el artículo 569 del Código General del Proceso -aplicable al presente asunto por el principio de remisión que rige a la Ley 1708 de 2014el cual dispone la oposición 7A tríc5u15ld oe Dle cr4e1Otd oe 1 791. 8 CorStuep redmeJa u tsicSiaalC,ai vRial.dS. C 01189d e2l7 d ej uldie2 o01 .6 Páign6ad e7 República de Colombia ,-...iuo, . Q'':'< . llfi ·se o"' "o...._ oc: e<>.., Tribunal Superior de Bogotá Radicado: 1100131200032019

00038-01 Rec rrente: José Arnold Diaz Penagos Decisión: Confirma decisión que se abstuvo de avocar y rechazó solicitud de control de legalidad de medida cautelar durante la diligencia que materializa las ordenes restrictivas del dominio, como medio para que los derechos patrimoniales del arrendatario sean respetados: "Sailp r accatrieslse e cuelsotbsri oe nseehs a lleanpn o dederq uiaelne gyud eem uestre títduelt oe nedcoorne speficcaciiódnes use sptuilaciporniepn aclieasn,t eriao lra dileingcyip ar oceddeenl tape a ertc ontrlaac uasled ecrleatm óe dideas,ts aell evaará efecstipone rjudlicodaser re cohsd ea qu,ea ql uisenep ervendqráu ee nl os ucessiev o entiecnodnea ls ecureesq,tu ee iercleodráse erchodsed iacph arctoenf u dnamenetno ela ctraes pectqiuvela es eNirád et ítmuileorn,ast n os ec onitsutyuan on ueov". En suma, los argumentos del recurrente no lograron derruir los expuestos por el funcionario de primera instancia, por lo que se ratificará la determinación confutada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE CONFIRMAR la decisión emitida el 7 de junio de 2019 por cuyo medio el Juez Tercero del Circuito Especializado se abstuvo de avocar y rechazó de plano la solicitud de

declaratoria de ilegalidad de las medidas cautelares, invocada por el apoderado de José Arnold Díaz Penagos. Contra la presente providencia no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase, y devuélvase a su lugar de origen. Los magistrados, E Página 7 de 7