TSB - Sentencia Rad. 11001319900220180044402 de 2021

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D. C., diez de marzo de dos mil veintiuno.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 1100 1319 9002 2018 00444 02 - Procedencia: Superintendencia de Sociedades.

Proceso: Eric Alexander Britton Gallardo vs. Julio Evaristo Gallardo Rojas y otros.

Asunto: Apelación Sentencia Aprobación: Sala virtual. Aviso n° 10.

Decisión: Confirma En cumplimiento de lo previsto por el artículo 14 del Decreto 806 de 20201, se resuelve por escrito el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada de 28 de octubre de 2020, proferida por la delegatura para asuntos mercantiles de la

Superintendencia de Sociedades.

ANTECEDENTES

1. Eric Alexander Britton Gallardo presentó demanda contra Julio

Evaristo Gallardo Rojas, Pleasent Place Sas, Arrendamos Archipiélago Sas, Ligia Rojas Lobo, Carlo Domingo Gallardo Rojas, Ugo Cassandro, Inversiones Fagar Sas, Ocean Taste Sas y Farides Salas de Ortega, con el propósito de que, en esencia: 1 Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de la justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 2 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02

1. Se declarara responsable a Julio Evaristo Gallardo Rojas, en calidad de

administrador de Pleasent Place Sas, por la supuesta violación del régimen de deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades, por la incursión en múltiples infracciones del artículo 23 de la Ley 222 de 1995: celebrar contratos y realizar operaciones en conflicto de intereses sin la debida autorización de la asamblea de accionistas; no velar por el estricto cumplimiento de varias disposiciones legales y estatutarias; no realizar los esfuerzos conducentes para el desarrollo del objeto social; no actuar con lealtad ni buena fe; y no proceder en interés de Pleasent Place Sas, sino en el propio y el de sus familiares. ii. Que en consecuencia, se declarara la nulidad, inexistencia e inoponibilidad frente a Pleasent Place Sas de todos o ‘algunos’ de los actos y/o contratos celebrados por Julio Evaristo Gallardo Rojas en incumplimiento de sus deberes como administrador, quien además es responsable de los perjuicios causados frente a la compañía y sus accionistas (incluido el demandante); y que deberá salir a la reparación integral, detrimento que se estimó bajo juramento en la suma de $500.000.000. iii. Que de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 42 del Cgp, se vincule a todas las personas que deban hacerse parte en calidad de litisconsortes.

2. Como sustento fáctico de lo pretendido en resumen se adujo que: a) Pleasent Place Sas fue constituida el 2 de noviembre de 2011 y está conformada por los socios: Hitos Urbanos S.A., Del Mar Investment Sas y Eric Alexander Britton Gallardo. Desde tal fecha se designó como

representante legal a Julio Evaristo Gallardo Rojas. 3 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 b) Como aporte para la constitución de la persona jurídica, dos de sus partícipes cedieron a la sociedad su posición de arrendatarios respecto del contrato celebrado con Gallardo y Cía. S. en C., y que recaía sobre el inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 4506216 de la oficina de registro de San Andrés Islas. c) El predio en mención se compone, entre otros, de los locales: Juan Valdez Café, El Corral, Beer Station, Nanakka Gourmet, Di Huk Seafood, Frozen Mango y la estación de base de telefonía celular. d) Julio Evaristo Gallardo Rojas actuando en representación de Pleasent Place Sas ‘aparentemente’ celebró contratos en relación con algunos de los locales “en su propio beneficio y el de sus familiares, en conflicto de intereses, sin contar con la autorización expresa de la asamblea de accionistas”, específicamente sobre los denominados Juan Valdez Café, Nanakka Gourmet, Di Huk Seafood, Frozen Mango; negocios que suscribió con Ligia Rojas Lobo, Carlo Domingo Gallardo Rojas y/o Arrendamos Archipiélago Sas, con quienes existe vínculo de parentesco. A su vez, tales personas arrendaron nuevamente los locales en mención y cobran a los arrendatarios finales (Ugo Cassandro, Inversiones Fagar Sas, Ocean Taste Sas y Farides Salas de Ortega), valores superiores por concepto de renta en comparación con los dineros que percibe Pleasent Place Sas de los familiares del gerente.

3. Notificadas en legal forma los demandados, como las llamadas en

garantía Hitos Urbanos Sas y Del Mar Investment Sas, todas se opusieron a las pretensiones y formularon excepciones de mérito. Y para la 4 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 sentencia anticipada que se profirió y que motiva la atención del Tribunal, presentaron la siguiente defensa: Por Julio Evaristo Gallardo Rojas, Arrendamos Archipiélago Sas, Ligia Rojas Lobo, Carlo Domingo Gallardo Rojas, Ugo Cassandro, Ocean Taste Sas, Inversiones Fagar Sas y Farides Salas de Ortega la de: ‘prescripción léase caducidad Art. 235 Ley 222 de 1995’, aunque se enunció en escritos separados. Por parte de Del Mar Investment Sas la que nominó ‘prescripción/caducidad de la acción’. En síntesis, el argumento común es que respecto de los contratos suscritos por el representante legal los días 2 de abril de 2012, 14 de mayo y 1° de agosto de 2013, sucedió el tiempo de 5 años previsto en el artículo 235 de la ley 222 de 1995 para que se pudiera formular demanda de responsabilidad en contra del administrador de Pleasent Place Sas. LA SENTENCIA APELADA En sentencia anticipada, y parcial, la Superintendencia de Sociedades declaró probada la excepción de prescripción de la acción en contra del representante legal por el actuar endilgado respecto de los contratos celebrados el 2 de abril de 2012, 14 de mayo y 1° de agosto de 2013. Continuando la actuación en cuanto al convenio firmado el 13 de enero de 2017. En lo medular, señaló el a-quo que el término contenido en el artículo

235 de la Ley 222 de 1995 hace alusión a una temática de prescripción de acciones, y aunque algunos de los demandados formularon la ‘caducidad’, el fundamento invocado fue la norma en mención y proponer el paso del tiempo como una excepción. 5 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 Puntualizó que el supuesto incumplimiento de los deberes del administrador de la sociedad Pleasent Place Sas tiene como soporte la suscripción de unos contratos de arrendamiento en conflicto de intereses, de allí que para los negocios de los días 2 de abril de 2012, 14 de mayo y 1 de agosto de 2013, a la fecha de presentación de la demanda ya había pasado el lapso previsto en la norma y ‘…la disposición en comento implica que la declaración que se pretende dentro del proceso respectivo se encamina a la participación del administrador en la celebración del acto, contrato o negocio jurídico en conflicto, pero no al cumplimiento de actos, contratos o negocios jurídicos que son válidos y que, por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento para la sociedad.’, de allí que el término de prescripción se cuenta desde el momento en que se incumple el deber a cargo del administrador.

LA APELACIÓN

1. La parte apelante expone que la acción individual interpuesta por el demandante-accionista no está prescrita, porque Julio Evaristo Gallardo en su calidad de representante legal de Pleasent Place Sas celebró y ejecutó varios contratos viciados por conflicto de intereses que son perjudiciales para la empresa, amén que con la acción se persiguió la declaratoria de nulidad absoluta de tales negocios.

2. Que el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 no establece la manera en que se debe realizar el conteo del término de prescripción, lo que ha generado discusiones entre los pronunciamientos de las altas cortes y la Superintendencia de sociedades, especialmente cuando los negocios son de tracto sucesivo (arrendamiento), pues la Corte Suprema de Justicia

6 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 sostuvo que el lapso debe valorarse individualmente respecto de cada prestación que compone el contrato y se puede legítimamente presentar reclamaciones para cada ‘una de ellas (prestaciones)’, con el fin de interrumpir civilmente el fenómeno decadente. Cita las sentencias STL1807-2019 y la sentencia No. 44643 de 1 de marzo de 2017 M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.

3. Repara en que el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, reglamentario de la acción individual encaminada a la declaración de nulidad absoluta de actos viciados por conflicto de intereses, hace alusión a los contratos que fueran ‘ejecutados’ y no meramente ‘celebrados’ por el representante legal; en este caso los negocios de arrendamiento terminan entre los años 2022 y 2023.

4. Que la prescripción no puede declararse de oficio y en este asunto algunos demandados hicieron referencia a la supuesta prescripción ‘de la acción social de responsabilidad’, pero la demanda impetrada corresponde ‘una acción individual de responsabilidad frente a la cual se busca la nulidad absoluta de los contratos’ contenida en el último inciso

del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, punto sobre el que ninguna parte alegó la excepción que prosperó. Que algunas de las personas que conformaron el extremo pasivo hicieron referencia a la caducidad y no a la prescripción, figuras que son completamente diferentes y su tratamiento en la legislación colombiana no es el mismo2, desconociéndose además lo establecido por la Corte Constitucional y por el Tribunal Superior de Bogotá respecto al tratamiento que se le debe dar al artículo 235 de la Ley 222 de 1995. 2 La prescripción de la acción exige petición de parte, mientras que la caducidad debe ser declarada de oficio. 7 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02

CONSIDERACIONES

1. El Tribunal confirmará la sentencia anticipada de primera instancia, comoquiera que para la acción de responsabilidad en contra del administrador de una sociedad (interpuesta por la asamblea de accionistas o a título individual por alguno de sus socios), el fenómeno de la prescripción está regulado por el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 y para el caso el dies a quo debe tomarse desde el momento en que supuestamente sucedió el acto del gerente en contravía de los intereses de la sociedad, mas no por el tipo del acto jurídico que celebró con desconocimiento de los deberes que le asisten contenidos en el artículo 23 ibídem. Por demás, indistintamente del nombre que se le haya dado por los demandados a la excepción, lo cierto es que el fundamento de la prescripción se soportó en el paso del lustro de la norma en referencia.

2. Para dar solución comporta recordar que el artículo 23 de la Ley 222

de 1995, dispone que: “Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados” y a continuación se hace mención a un catálogo de obligaciones de los representantes legales de las personas jurídicas. A su turno, el artículo 24 consagra la demandada de responsabilidad: “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (…). En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”. Ahora bien, dentro de la tipología de pretensiones para reclamar la responsabilidad de un administrador —artículo 25 de la Ley 222 de 8 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 1995-, no solo está contemplada la acción social, comoquiera que también los socios y terceros tienen a su alcance la denominada ‘acción individual’, y sobre ésta la doctrina ha explicado que “no pretende, como es natural, que se indemnicen perjuicios irrogados a la compañía, sino la compensación por los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho”3.

3. En el caso bajo estudio se cuestionó la actividad que como representante legal desplegó Julio Evaristo Gallardo Rojas, en específico y al margen de la extensas, reiterativas y variadas pretensiones formuladas en la demanda, lo que esencia se le reprochó fue la

celebración de cuatro contratos de arrendamiento en conflicto de intereses, pues según la parte apelante fueron acordados con personas con las que el administrador tiene lazos de consanguinidad. Tres de esos negocios jurídicos —en los que está concentrada la competencia del Tribunal-, se suscribieron los días 2 de abril de 2012, 14 de mayo y 1° de agosto de 2013, aspecto sobre el que no existe ningún reparo. En punto a la prescripción de la acción de responsabilidad incluida en la citada Ley 222 de 1995, su artículo 235 regula que: “[l]as acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa”. Es evidente que en la redacción de la disposición no se señaló el punto de inicio del lapso prescriptivo, situación que se explica porque la norma no está regulando una situación en concreto, puesto que fija el marco legal que ampara el ejercicio de las acciones de carácter civil, penal y 3 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tercera Edición. Tomo I. Bogotá: Temis.

2016. Pág. 725.

9 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 administrativa del libro segundo del C. de Co. y de la ley en sí. No obstante, considera la Sala que si lo que se crítica es el acto que se celebró con personas del entorno familiar y sin la debida autorización de la asamblea de socios, es indudable que los 5 años deben contarse a partir

del momento en que presuntamente se incumplieron los deberes del representante legal; es decir, desde el instante en que el administrador firmó los contratos de arrendamiento, habida consideración que esa es la conducta irregular que constituye el factor que debe apreciarse como el tiempo para intentar la acción judicial prevista en la Ley 222 de 1995. La jurisprudencia al hacer alusión a las vicisitudes más significativas de la acción en estudio, ha señalado que :“ … se trata de un régimen particular de responsabilidad civil derivado del contrato social y de la actuación de sus administradores; los sujetos que en ella participan están definidos en la ley, en tanto que los titulares de la correspondiente pretensión resarcitoria son solamente la sociedad, los socios y los terceros con interés legítimo, mientras que los llamados a resistirla son quienes ostenten la calidad de administradores de la correspondiente persona jurídica, independientemente de que concurra en ellos la condición de socios; se deriva, exclusivamente, de los actos dolosos o culposos que éstos cometan en desarrollo de la administración que ejerzan, es decir, que el factor de atribución de la responsabilidad es de naturaleza subjetiva; en los supuestos de “incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos” y de que los administradores “hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia”, se presume su culpabilidad..”4 (destacado por la Sala) 4 CSJ, sentencia de 26 de agosto de 2011. Ref.: 05001-303-016-2002-00007-01

10 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 De suerte que es claro que si se persigue con la acción en contra del administrador de una sociedad el reprender los negocios que a nombre del ente jurídico formalizó con desapego de sus deberes, y en ese contexto cimentar una indemnización a favor de los socios, la prescripción de cinco años parte del acto en sí mismo, indistintamente de la clase o tipo de negocio que se haya usado en presunto desmedro de los intereses de la sociedad o de sus partícipes, como acertadamente lo estableció el a-quo.

4. Sobre los reparos, los cuales delimitan el campo de competencia de esta Sala (art. 328 Cgp), se tiene que: 4.1. Se expone que los contratos de arrendamiento son de ejecución continuada, y por ende, las prestaciones mensuales son exigibles de forma independiente, lo que genera que el estudio de la prescripción deba recibir un tratamiento particular, tesis que no es aplicable al sub judice, en razón a que el análisis en este proceso no se circunscribe al cumplimiento de las obligaciones contenidas en los negocios jurídicos que celebró Julio Evaristo Gallardo Rojas, sino al hecho de haber materializado tales vínculos en conflicto de intereses y contraviniendo los deberes del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Por consiguiente, aunque en la teoría es cierta la afirmación de la apelación, toda vez que en los contratos de tracto sucesivo el análisis de la figura de la prescripción debe tener en cuenta la periodicidad de las rentas y la exigibilidad propia de cada canón; sin embargo, esa connotación es ajena al contexto de este juicio donde se reprocha el acto

del administrador como tal, mas no la figura negocial que pudo haber utilizado para supuestamente defraudar a la sociedad Pleasent Place Sas. 11 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 Y es que si se mira a grandes rasgos las decisiones que se citan en la impugnación, éstas no obedecen a litigios que hayan sobrevenido al proceder de los administradores de personas jurídicas: la sentencia STL1807-2019 se profirió en el entorno de una acción de tutela (efectos inter partes), donde se escrutó la vulneración de derechos de raigambre fundamental sobre el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; y la providencia SL4222-2017 corresponde a un sentencia de casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y en un asunto en el que se persiguió el reajuste de la pensión de jubilación; providencias que por obvias razones, no constituyen un precedente en la materia que deba ser valorado y/o apreciado por el Tribunal. 4.2. El Decreto 1925 de 20095 en ninguno de sus apartes modificó el lapso prescriptivo de las pretensiones en contra del administrador de la sociedad y la alusión a la palabra ‘ejecutar’ incluida en el artículo 5 no constituye una alteración del artículo 235 de la Ley 222 de 1995. A eso se suma que las peticiones de nulidad absoluta, nulidad relativa, inexistencia e inoponibilidad de los contratos de arriendo en el sub lite se pidieron como aspiración consecuencial6, esto es, que solo tendrían lugar en caso de la prosperidad de las principales que se formularon en contra

de Julio Evaristo Gallardo Rojas. 4.3. Se propone que como la figura a la que acudió Eric Alexander Britton Gallardo fue a la acción individual del socio contenida en el inciso final del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la prescripción alegada por los demandados debió erigirse y argumentarse en tal sentido, por lo 5 Reglamentario del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 6 1.2. Pretensiones consecuenciales del incumplimiento de Julio Evaristo Gallardo Rojas de sus deberes como administrador de Pleasent Place S.A.S. (páginas 27-29 archivo 2019-01-19118 del expediente digital). Lo dicho al margen de que en el segundo grupo de pretensiones hubiera exteriorizado aspiraciones principales frente a los contratos de arriendo, lo que denota una indebida acumulación de las aspiraciones. 12 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 que se considera que la Superintendencia abordó oficiosamente una defensa que no podía analizar. Sin embargo, de estudiar minuciosamente la subsanación de la demanda7 la Sala no evidencia que se hayan delimitado las aspiraciones con la claridad que ahora se expone a título de reparo, porque la gran variedad de pretensiones principales, consecuenciales, subsidiarias de las consecuenciales, segundas y terceras principales etc., lo que demuestra es confusión sobre lo requerido, a tal punto que se exteriorizaron peticiones de indemnización a favor de Pleasent Place Sas, pero a la vez se demandó a tal persona jurídica -de la cual el demandante es socio-. Incluso de ser cierto que la intención desde el inicio fue la acción

individual, no se entiende por qué existen aspiraciones de condena a favor de personas distintas del demandante. Por ende, el grado de indeterminación en que se incurrió en la demanda, que tampoco fue enmendado en los fundamentos de derecho, también pudo generar alguna incertidumbre en los demandados respecto a la figura a la cual se enfrentaban, por lo que no se les podía exigir una argumentación como la que ahora se propone. Lo que sí es diáfano y se repite, aún a riesgo de fatigar, es que se acusó al representante legal de quebrantar los deberes que como administrador le son exigibles al tenor del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y bajo esta arista fue que las personas que conforman el extremo pasivo se opusieron. Ahora, independiente de que se haya querido proponer la acción social de responsabilidad, o en su defecto, la individual, esas dos figuras están 7 Escrito en el que se integró la demanda. 13 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 contenidas en la misma disposición y para uno u otro evento la regulación sobre la prescripción es la que prevé el artículo 235 ib. En la sentencia apelada tampoco se desconoció que el término es de prescripción, lo que el a-quo dijo fue que a pesar de que algunos demandados hicieron referencia en sus excepciones a la caducidad, el fundamento jurídico era el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, consideración que el Tribunal respalda pues es sabido que las perentorias no vienen dadas tanto por la forma en que se rotulen, sino por su contenido, de la argumentación que se ofrece como motivo de defensa

frente a la pretensión; en este asunto es claro que la pasiva ciñó su alegato al transcurso de 5 años de inacción por quien era apto para demandar, lo que habilitaba el estudio y resolución del caso en la forma como se hizo, porque la prescripción, indistintamente del nombre que se le haya dado, sí se formuló a instancia de parte. En consecuencia, se tiene que los reparos puntuales no logran socavar los pilares de la sentencia anticipada impugnada, sin que se observe circunstancias de las que se pueda predicar la vulneración de los derechos fundamentales de Eric Alexander Britton Gallardo, o que haya un desconocimiento del precedente en la materia, por lo que la sentencia deberá confirmarse, con la consecuente condena en costas. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia anticipada apelada, proferida el 28 de octubre de 2020 por la delegatura para asuntos mercantiles de la Superintendencia de 14 Apelación sentencia 1100 1319 9002 2018 00444 02 Sociedades. Costas a cargo del apelante. El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho de segunda instancia la suma de $2.000.000. Liquídense (art. 366 cgp).

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Radicado: 1100 1319 9002 2018 00444 02

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Radicado: 1100 1319 9002 2018 00444 02

JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO Radicado: 1100 1319 9002 2018 00444 02