TSB - T-2019-00020 (t-293)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE

DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 110012220000201900020 00 (T-293)

Accionante: Ernesto Buitrago Forero y Wilma Prieto Cortés

Accionada: Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Dominio, Juzgado Segundo

Penal del Circuito Especializado de Bogotá y Sociedad de Activos Especiales Motivo: Proferir fallo de tutela de primera instancia.

Decisión: Negar

Aprobado: Acta No.009

Fecha: Dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Al resolver la acción de tutela promovida por los ciudadanos ERNESTO BUITRAGO FORERO y WILMA CECILIA PRIETO CORTÉS, en contra de la Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Dominio, Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá y la sociedad de Activos Especiales por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de los niños, salud, vida, educación e igualdad, la Sala, al constatar que en el presente asunto no se configuró una acción u omisión que los quebrantara o amenazara de manera cierta, real o inminente.

2. ANTECEDENTES 2.1. El 11 de febrero de 2019, BUITRAGO FORERO y PRIETO CORTÉS presentó demanda de tutela contra de la Fiscalía Veinticinco

Delegada ante la Dirección Especializada de Extinción de Dominio, Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio y la Sociedad de Activos Especiales. Dicho escrito tras el trámite correspondiente, fue repartido al Magistrado Ponente por la Secretaría de República de Colombia Radicado: 110012220000201900020 00 (T-293)

Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Ernesto Buitrago Forero y otros.

Accionada: Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, mediante ficha individual de reparto de la misma fecha1. 2.2. Por auto de idéntica fecha2 se avocó el conocimiento de las diligencias, se negó la medida provisional y se ordenó oficiar a las entidades accionadas, para que se pronunciaran respecto de las circunstancias expuestas por los demandantes y para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción; al efecto, se les corrió el traslado pertinente para que controvirtieran las pretensiones planteadas por los actores. 2.3. La anterior determinación fue comunicada a la autoridad pública demandada, a través de los Oficios AFPO No. 028, 029 y 030 mismos que fueron entregados en la oficina de correspondencia de las citadas dependencias3.

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3.1. Relataron los demandantes que ellos son trabajadores de la familia Restrepo Rivas y residentes en la finca el “Paraíso” ubicada en la

vereda Nescuatá Municipio de Sesquilé identificado con el número de matrícula inmobiliaria Nº 176-15449 de propiedad de María Juliana, bien que fue afectado con medidas cautelares a través de decisión del 30 de agosto de 2018, viéndose vulnerados los derechos a la salud, vida, educación e igualdad con la adopción de dicha providencia. 3.2. Lo anterior en atención a que el inminente desalojo de la finca el Paraíso, agrava la situación de los mismos, toda vez que no tienen ingresos económicos para sufragar sus necesidades, además de las dificultades de salud por las que atraviesa la señora WILMA CECILIA y consecuente afectación de los estudios de su menor hija, sin que tengan un lugar donde residir. 1 Cuaderno original Folio 12. 2 Cuaderno original Folio 113 a 116. 3 Cuaderno original Folio 120 a 122. 2

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Ernesto Buitrago Forero y otros.

Accionada: Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 3.3. Ahora si bien es verdad que la apoderada judicial de María Juliana Restrepo Rivas solicitó control de legalidad sobre las medidas cautelares, también es cierto que la misma no han sido resuelta, siendo procedente la acción de tutela como mecanismo para garantizar sus derechos, mientras se resuelve lo pertinente dentro del proceso de

extinción de dominio. 3.4. En ese orden de ideas considera que el desalojo atentaría en contra de sus derechos fundamentales, sin que se haya resuelto el control de legalidad sobre las medidas cautelares. 3.5. En atención a las argumentaciones antes descritas solicita que se tutelen los derechos de los niños, la igualdad, vida, salud que presuntamente fueron vulnerados4.

4. PRETENSIÓN Con fundamento en los supuestos de hecho antes reseñados, los accionantes solicitan: “PRIMERO: Disponer y ordenar a la Fiscalía General de la Nación levantar la medida cautelar de secuestro que recae sobre la(sic) bien inmueble finca el Paraíso, ubicado en la Vereda Nescuatá, municipio de Sesquilé, departamento de Cundinamarca, de propiedad de María Juliana Restrepo Rivas, en virtud de lo señalado y probado en este escrito de tutela.

SEGUNDO: Ordenar como medida provisional que los depositarios seamos los aquí firmantes, protegiendo los derechos fundamentales establecidos y desarrollados en esta tutela y ordenar al depositario de la Sociedad de Activos Especiales S.A.E. abstenerse del desalojo para así evitar los daños irreparables de la familia Buitrago Prieto.

TERCERO: Ordenar que estas medidas de carácter provisional permanezcan hasta tanto el Juez de Extinción de Dominio falla en derecho sobre 4 Folios 1 a 13 del Cuaderno original.

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Accionante: Ernesto Buitrago Forero y otros.

Accionada: Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio la extinción del derecho de dominio falla en derechos sobre la Extinción el derecho de dominio y resuelve el control de legalidad de las medidas tutelares que recaen sobre el bien denominado finca el paraíso.

CUARTO: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía 25 de Extinción de Dominio que las medidas cautelares de embargo y suspensión del poder dispositivo son suficientes para lograr el objetivo que busca la Fiscalía 25

Delegada, como es que el bien inmueble no se venda y alejarlo del comercio; hasta tanto el Juez de la República decida de plano si la causal invocada está probada o no, y con ello evitar los perjuicios sobre nosotros que somos personas de buena fe, alejados del conflicto relacionado con la Extinción del Derecho de Dominio y que solicitamos amparo constitucional en este escrito…”5(Sic).

5. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Dominio.

Mediante oficio del 12 de febrero de 20196, la Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Dominio informó que de conformidad con los registros en el sistema el 30 de agosto de 2018 se presentó demanda de extinción de dominio y resolución de medidas cautelares sobre bienes de Gustavo Adolfo Calero e Hilda Janeth Niño Farfán, familiares y otros, dentro de los cuales se encuentra la finca el paraíso de propiedad de María Juliana

Restrepo Rivas. El 7 de agosto de 2018 se materializó la medida cautelar de secuestro, la cual fue atendida por el accionante siendo depositario provisional la razón social “Legal y tierras construcciones S.A.S.”. Luego, se remitió el proceso a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Extinción de Dominio, correspondiéndole por reparto al Juzgado Segundo de esta especialidad, quien adelanta la causa en etapa de juicio. 5 Ibídem Folios 10 a 11. 6 Ibídem. Folios 56 a 59. 4

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Una vez realizadas las anteriores precisiones, refiere que los hechos alegados por los accionantes en la demanda de tutela no encuentran asidero, toda vez que los mismos no son integrantes del núcleo familiar de aquellos a quienes se demandó en ese radicado, como tampoco son propietarios del bien incautado, ya que el dueño legitimo es el señor Juan Carlos Restrepo Bedoya. De igual manera, manifiesta que la situación fáctica aludida por los accionantes escapa a la órbita de la Fiscalía, por cuanto se desconoce la calidad de estos frente al inmueble afectado en el trámite de extinción de dominio. 5.2. Juzgado Segundo del Circuito Especializado en Extinción

de Dominio de Bogotá. El 12 de febrero de 20197 se allegó oficio del mencionado Despacho Judicial por medio del cual informa que en efecto le correspondió resolver el control de legalidad de las medidas cautelares impuestas al bien denominado “el paraíso” de propiedad de María Juliana Restrepo, atendiendo el requerimiento que hizo el apoderado de ésta, el cual se rechazó de plano mediante auto del 11 de febrero de 2019, encontrándose en la secretaria para surtir el trámite de las notificaciones. Refiere el accionado que de la descripción fáctica que realizaron los accionantes en el escrito de tutela no se evidencia que los mismos hayan afirmado que el Juzgado con algún acto u omisión haya trasgredido derechos fundamentales en cabeza de los demandantes, como tampoco se observan irregularidades respecto del trámite de control de legalidad o decisiones adoptadas por el Despacho que lesionen los mismos. 7Ibídem, Folios 63 a 70. 5

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Accionante: Ernesto Buitrago Forero y otros.

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Por otro lado, advierte que los accionantes son personas ajenas al trámite de control de legalidad y el proceso de extinción de dominio, en tanto que no tienen calidad de afectados, careciendo de legitimidad para impetrar esta demanda. Asimismo, precisa que la tutela procede de manera subsidiaria y en el

presente caso ello no ocurre, ya que el proceso se encuentra en la secretaria surtiendo el trámite de las notificaciones de la decisión de control de legalidad, pudiendo apelar el mismo las personas que estén legitimadas para ello. En atención a las argumentaciones antes referidas solicita desvincular de la presente acción de tutela al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Extinción Dominio de Bogotá. 5.3 Sociedad de Activos Especiales El 12 de febrero de 2019, mediante escrito presentado por el Apoderado Especial de la Sociedad de activos Especiales S.A.S – SAE-, se brinda respuesta al requerimiento efectuado por esta Colegiatura, en el que solicita la accionada negar por improcedente la presente acción de tutela. En ese sentido, indica la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., que no ha vulnerado derecho fundamental alguno a los actores, toda vez que ha dado cumplimiento del mandato legal, además hay falta de legitimación en la causa pasiva, ya que al encontrarse inmerso dentro de un proceso de extinción dicho inmueble es administrado por el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado

FRISCO.

Asimismo, refiere que no se ha acreditado por parte del accionante el daño de un perjuicio irremediable causado, por lo que mal se haría por 6

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio parte del Juez fallar únicamente con base en elementos subjetivos que no se encuentran debidamente probado. Anteriores argumentaciones, por las que solicita desestimar las pretensiones de los accionantes, al no demostrarse que sus derechos fundamentales fueron conculcados por pare de esa S.A.S, la cual obró en cumplimiento de la ley8.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Antes de entrar a resolver el fondo del asunto que nos convoca, ha de señalarse que esta Sala es competente para emitir el fallo que en derecho corresponda, en virtud de lo dispuesto por los artículos 86

Constitucional, 37 del Decreto 2591 de 1991, 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, y artículo 1º del Decreto 1983 de 2017. Con todo, resulta pertinente recordar que en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional ha señalado que las normas arriba citadas son las que determinan la atribución funcional en materia de tutela, precisando, que la primera de ellas señala que dicha acción puede interponerse ante cualquier juez, la segunda define la competencia territorial, mientras que el Decreto 1382 de 2000, únicamente establece reglas para el reparto de las respectivas demandas entre los despachos judiciales9. Así, en uno de sus pronunciamientos la alta Corporación reiteró que “la observancia del mencionado acto administrativo (Decreto 1382 de 2000)

en manera alguna puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren 8 Folios 131 a 132 del cuaderno original. 9 Ver Auto A-099 de 2003 y Sentencia del 18 de julio de 2002, proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 7

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio incompetentes para conocer de una acción de tutela, puesto que las reglas en él contenidas son meramente de reparto”10. 6.2. Problema Jurídico Corresponde determinar a la Sala, si en el presente caso existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por ERNESTO BUITRAGO y WILMA CECILIA, como consecuencia de la imposición de las medidas cautelares en contra de la finca el paraíso de propiedad de María Juliana Restrepo dentro del proceso de extinción de dominio o si por el contrario el mismo se ajusta al trámite legal y constitucional, evento en el cual se despachará desfavorable la misma. Delimitado entonces el problema jurídico que compete resolver a este Tribunal, con ocasión de la presente demanda de tutela, se procederá a continuación a desarrollar las premisas normativas que permitan arribar a la solución jurídica correspondiente. 6.3. Del caso concreto

6.3.1. Cuestión preliminar: la excepcionalidad y subsidiariedad de la acción de tutela La acción constitucional de tutela es un mecanismo al que sólo es dable acudir cuando realmente no existe otro medio de defensa judicial o cuando se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable como resultado de la real violación de un derecho fundamental; su utilización debe estar enmarcada dentro de claros límites de responsabilidad y razonabilidad, los cuales no pueden desconocerse, a riesgo de privarla de su sentido protector inmediato y de su congruencia con todas las prerrogativas, principios y valores consagrados en la Constitución Política Colombiana. 10 Ver, entre otros: Auto A-109 del 26 de mayo de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y Auto A-115 del 1º de junio de 2011, M.P Juan Carlos Henao Pérez. 8

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al sostener que al ser esta acción “residual y subsidiaria para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados, no procede: ‘[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable’. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”11 (Resalta la Sala). En este contexto, su ejercicio tiene un ámbito restringido de procedencia, y como consecuencia de ello, la doctrina constitucional ha indicado que, sólo de manera excepcional la tutela procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable12, concepto que se ha definido de la siguiente manera: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados”13. Así las cosas, el Juez Constitucional debe examinar, en cada caso concreto, el cumplimiento de tales presupuestos a fin de garantizar, se itera, la naturaleza subsidiaria, inmediata y excepcional que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela.

6.3.2. De las particularidades del caso concreto 11 Corte Constitucional, Sentencia T-606 del 31 de agosto de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-079 del 12 de febrero de 2009, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 9

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Ernesto Buitrago Forero y otros.

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio 6.3.2.1. Expuestas las anteriores consideraciones, se observa que los ciudadanos ERNESTO BUITRAGO y WILMA CECILIA demanda del Estado, a través de su aparato jurisdiccional, el amparo de sus derechos fundamentales de los niños, salud, igualdad y salud, los cuales, a su juicio, han sido desconocidos, por la Fiscalía 25 Especializada, Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá y Sociedad de Activos Especiales al haberse dispuesto el desalojo de la finca el paraíso sin que haya pronunciamiento sobre el control de legalidad solicitado por el apoderado de María Juliana Restrepo propietaria del citado bien. Frente a tal afirmación, como quedó señalado en acápite precedente,

la Fiscalía 25 Especializada, solicitó que se negará el mecanismo de amparo, argumentando que el referido proceso se ha ido tramitando conforme lo ordena el procedimiento, advirtiendo que los accionantes no están legitimados para presentar oposiciones dentro del trámite de extinción de dominio14. En ese mismo sentido, el Juzgado Segundo del Circuito Especializado en Extinción de Bogotá señaló que en efecto se allegó solicitud de control de legalidad de medidas cautelares invocada por el apoderado de la señora María Juliana Restrepo Vivas -propietaria de la finca “el paraíso”-, la cual fue resuelta el 11 de febrero del año en curso, decidiendo rechazar de plano la misma, en atención a que no se acredito, ni fundamento las circunstancias contempladas en el artículo 112 de la Ley 1708 de 2014, encontrándose la misma a la secretaria para surtir las notificaciones15. También, advierte el precitado Despacho Judicial en la contestación de la presente acción constitucional que los demandantes son personas ajenas al trámite de control de legalidad como del proceso de extinción de dominio que se está adelantando, toda vez que no tienen la calidad de afectados, careciendo de legitimidad para impetrar esta demanda. 14 Folios 124 a 126 del cuaderno original. 15 Folios 128 a 129 del cuaderno original. 10

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Así las cosas, ha de señalar ésta Sala que en efecto los accionantes a pesar de verse afectados por la imposición de las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo del bien, embargo y secuestro sobre la finca denominada “el paraíso”, no están legitimados para oponerse a las decisiones que se adopten dentro del trámite de extinción de dominio, por cuanto no reúnen las calidades para ello. Una vez hechas las anteriores precisiones, ha de indicarse que no es posible acceder a la petición propuesta por los accionantes de levantar la medida cautelar de secuestro sobre el mencionado predio, puesto que los demandantes no están legitimados para ello, además la persona que reúne las calidades, esto es, la propietaria María Juliana Restrepo Vivas dentro del proceso de extinción hizo uso de los medios para controvertir la decisión, como lo es la solicitud de control de legalidad. De igual manera, se recuerda que la acción constitucional de tutela es un mecanismo al que sólo es dable acudir cuando realmente no existe otro medio de defensa judicial o en el evento que se advierta la ocurrencia de un perjuicio irremediable como resultado de la real violación de un derecho fundamental, situaciones que en el presente caso no ocurren. Por otro lado, los accionantes solicitan que se ordene a la Fiscalía que decreten únicamente las medidas cautelares de embargo y suspensión del poder dispositivo del bien al considerar que las mismas son suficientes

para que el bien no sea sacado del comercio, hasta que se decida de plano el control de legalidad. En cuanto a dicha solicitud se reitera igualmente que las personas legitimadas para ello tienen la oportunidad de alegarlas dentro del proceso de extinción de dominio, puesto que la tutela procede de manera subsidiaria. 11

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Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T-051 de 2016, señaló que: De esta manera, en el marco del principio de subsidiaridad, es dable afirmar que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca remplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos impuestos (dentro) de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”. Y es que de conformidad a la información suministrada por el Juzgado, se evidencia que el control de legalidad ya fue resuelto, tramitándose en este momento las notificaciones del mismo, procediendo en consecuencia la oportunidad para interponer los recursos de ley en contra de dicha decisión dentro del proceso por los que estén legitimados para ello, esto es, los que aparecen relacionados en el artículo 30 de la Ley

1708 de 2014. En ese contexto, tomando como referencia los autorizados criterios jurisprudenciales, y analizada la respuesta ofrecida por la Fiscalía 25 Especializada, Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá y Sociedad de Activos Especiales, no encuentra la Sala que las accionadas hayan incurrido en una afectación de las garantías fundamentales invocadas, toda vez que como se expuso precedentemente, ésta se ha ceñido al procedimiento. Además, no se advierte la estructuración de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia transitoria del mecanismo constitucional, como quiera que no se está frente a una situación inminente, grave y que por tanto requiera medidas urgentes e impostergables para su solución.

7. DECISIÓN En razón de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Ernesto Buitrago Forero y otros.

Accionada: Fiscalía 25 Especializada de Extinción de Tribunal Superior de Bogotá Dominio y otros.

Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR el amparo promovido, por los ciudadanos ERNESTO BUITRAGO FORERO y WILMA CECILIA PRIETO CORTÉS, en relación con las prerrogativas superiores a la salud, igualdad, educación,

vida y derechos de los niños, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. INFORMAR a los intervinientes que la presente decisión es susceptible de impugnación, acorde con lo preceptuado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la parte pertinente de la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, si el fallo no fuere recurrido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 13