TSB - T-277

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE

DOMINIO Magistrado Ponente: PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO Radicado: 11001221500020180018400 (T-277) Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Cruz Blanca E.P.S., Rama Judicial del Poder Público, Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa y Colpensiones.

Motivo: Proferir fallo de tutela de primera instancia.

Decisión: Declara carencia actual de objeto por hecho superado.

Aprobado: Acta No. 122

Fecha: Once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Al resolver la acción de tutela promovida por el ciudadano ÁLVARO YOVANI ZARATE DUCON, en contra de Cruz Blanca E.P.S., la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y Colpensiones, trámite al que fue vinculada la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, igualdad y seguridad social, la Sala, declarará la carencia actual de objeto de la acción por hecho superado, y en consecuencia negará el amparo demandado.

2. ANTECEDENTES 2.1. El 30 de agosto de 2018, Álvaro Yovani Zarate Ducon, presentó demanda de tutela contra Cruz Blanca E.P.S., la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura y Colpensiones1, ante la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, correspondiéndole por reparto a 1 Folio 1 Cuaderno original actuación Sala Penal de la CSJ República de Colombia Radicado: 110012215000201800184 00 (T-277)

Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Colpensiones y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio uno de los Despachos que integran la Sala de Casación Penal de esa Corporación2. 2.2. El 27 de septiembre de 2018, la Alta Corporación profirió la correspondiente sentencia al interior del trámite constitucional3 misma que fue impugnada por el accionante, motivo por el cual la actuación fue remitida para lo de su competencia a la Sala de Casación Civil4. 2.3. Posteriormente, mediante proveído de 23 de noviembre de 20185, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la nulidad del fallo dictado por la Sala de Casación Penal, y la remisión del expediente a la Sala Plena del Tribunal Superior de Bogotá 2.4. De conformidad con lo expuesto y tras el trámite correspondiente, la acción constitucional fue asignada al Magistrado Ponente por la Secretaría General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante ficha individual de reparto del día 3 de diciembre del año en curso6. 2.5. Por auto de esa misma fecha se avocó el conocimiento de las diligencias7, y se dispuso correr el correspondiente traslado a las

autoridades demandadas para que se pronunciaran en relación con los hechos y ejercieran su derecho de contradicción y defensa. 2.6. La anterior determinación fue comunicada a las autoridades demandadas y a la vinculada a través de los oficios AFPO Nos. 270, 271, 272 y 273 mismos que fueron entregados en la oficina de correspondencia de algunas de las dependencias accionadas, como también por correo electrónico. 2 Folio 10 ibídem 3 Folio 72 ibídem 4 Folio 104, ibídem 5 Folio 3, Cuaderno original actuación Sala Civil CSJ 6 Folio 2, Cuaderno Tribunal 7 Folio 3, ibídem 2

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Colpensiones y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del

Derecho de Dominio

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 3.1. Señala el accionante que el 21 de enero de 2018 se fracturó un dedo de la mano izquierda, motivo por el cual acudió a la E.P.S. Cruz Blanca, en donde le prescribieron incapacidad de 180 días. El 31 de julio de 2018 solicitó ante esa entidad el certificado original de la contingencia y constancia donde se relacionara o describiera la misma y el valor, como también concepto favorable de rehabilitación. 3.2. Dice que el 17 de julio de 2018, retornó a sus labores, pero que para la fecha de interposición de la tutela no le habían cancelado las

incapacidades comprendidas dentro del periodo del 17 de junio de 2018 al 16 de julio del mismo año, por lo que se está viendo afectado su mínimo vital.

4. PRETENSIONES Con fundamento en los supuestos de hecho antes reseñados, el demandante solicitó “TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados, ORDENÁNDOLE con celeridad al empleador o a quien corresponda el pago de mis salarios dejados de cancelar”.

5. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

5.1. CRUZ BLANCA E.P.S.

A través de correo electrónico recibido el 5 de diciembre de 20188, la Representante Legal de CRUZ BLANCA E.P.S., informó que el señor ZARATE DUCON está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo, en calidad de cotizante dependiente de

la empresa DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL BOGOTÁ – CUNDINAMARCA. 8 Folio 10

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Colpensiones y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio Señaló que de conformidad con la auditoría efectuada por el área de operaciones, se evidencia que la incapacidad de fecha de inicio 17 de junio de 2018 hasta 16 de julio de 2018 no está registrada en el sistema de la entidad “lo que quiere decir que falta que el usuario realice la

transcripción de la misma en alguna oficina de CRUZ BLANCA”. Dice que el pago de la incapacidad se realiza directamente al empleador quien deberá radicar unos documentos –los que relacionaen las oficinas de atención al usuario. Por lo anterior solicitó se desvincule a la entidad que representa porque su conducta ha sido legítima y tendiente asegurar el derecho a la salud y la vida del usuario, dentro de sus obligaciones legales, además que no existe vulneración a derechos fundamentales y que se ordene al accionante realizar el trámite para obtener el pago de la incapacidad.

5.2. OFICINA DE COORDINACIÓN DE ASUNTOS

INTERNACIONALES ASESORÍA JURÍDICA DE LA RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Un Magistrado Auxiliar de la aludida dependencia, luego de señalar las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, contempladas en el artículo 85 de la Ley 270 de 1996, de las cuales colige que la entidad que agencia no tiene la facultad para pagar incapacidades médicas ni salarios por cuanto no es ordenador del gasto, ni administra recursos de la Rama Judicial, sino que acorde con la sentencia T-008/2018, proferida por la Honorable Corte Constitucional, aquéllas incapacidades laborales superiores a 180 días deben ser pagadas por el Fondo de Pensiones – Colpensiones. Por lo anterior solicitó se excluya al Consejo Superior de la Judicatura de cualquier responsabilidad al interior del presente trámite, porque no ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, igualdad y seguridad social de Álvaro Yovani Zarate Ducon. 4

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Colpensiones y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del

Derecho de Dominio 5.3. DIRECTOR EJECUTIVO SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL BOGOTÁ - CUNDINAMARCA Mediante oficio DESAJBOJRO18-21867 de 4 de diciembre de 2018, el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial, informó que procedió a revisar con el área de Talento Humano las incapacidades allegadas desde el 21 de enero de 2018, hasta la fecha, generando un total de 177 días de incapacidad con origen común, verificando que los pagos efectuados se realizaron conforme el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013. Que el accionante hizo referencia a una incapacidad reportada al día 17 de julio de 2018, que retornó a sus labores y no le han cancelado las contingencias comprendidas dentro del periodo del 17 de junio de 2018 al 16 de julio de 2018 “faltando a la verdad porque la entidad le canceló por el concepto 1150 de licencia por enfermedad general. De manera que a la fecha el actor no completó los 180 días de incapacidad, y se le canceló en nómina adicional al mes de septiembre la diferencia, que se relaciona con el periodo 17 de junio a 16 de julio de 2018”. Así las cosas, dicha dependencia solicitó la desvinculación del trámite tutelar teniendo en cuenta que el requerimiento del actor fue

atendido, configurándose un hecho superado.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Antes de entrar a resolver el fondo del asunto que nos convoca, ha de señalarse que esta Sala asumió el conocimiento de la actuación en cumplimiento de lo ordenado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia mediante proveído de 23 de noviembre de 2018, en

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Colpensiones y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio cuya parte resolutiva señaló: “Ordenar, en consecuencia, la remisión del expediente a la Sala Plena del Tribunal Superior de Bogotá para que sea asignado entre los Magistrados que integran dicha Corporación (…)” 6.2. Problema Jurídico Del asunto que concita la atención de la Sala surge como cuestión nuclear a resolver si, la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, igualdad y seguridad social, alegada por el señor Álvaro Yovani Zarate Ducon, constituye un hecho superado y, en ese orden la decisión por adoptar es declarar la carencia actual de objeto o en su defecto le es dable a esta Colegiatura acceder al amparo de las prerrogativas invocadas por el accionante. 6.3. De los presupuestos de la carencia actual de objeto en el trámite de la acción de tutela El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como

característica fundamental la inoperancia de la orden que pudiera emitir el funcionario judicial competente para atender una determinada solicitud de amparo. Situación que acorde con la jurisprudencia constitucional puede presentarse en dos eventos, a saber: el hecho superado y el daño consumado. La primera de tales circunstancias se configura cuando “entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo –verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa–, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria”, mientras que en lo que hace a la segunda, ésta se presenta “cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del 6

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Colpensiones y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio daño originado en la vulneración del derecho fundamental”9, lo cual al desbordar la competencia del juez constitucional, implicaría la improcedencia del mecanismo de protección.

Ahora, debe precisar la Sala, que frente a cualquiera de los dos supuestos que conducen a la carencia actual de objeto, que a su vez,

implica la declaratoria de improcedencia de la acción, deben existir soportes probatorios que permitan concluir su configuración, y concretamente, en el caso del hecho superado –que es el que compete dilucidar en el presente asunto–, deben existir elementos de convicción que revelen que la pretensión del demandante ha sido satisfecha en su totalidad. 6.4 De las particularidades del caso concreto Expuestas las anteriores consideraciones, se tiene que en el asunto que concita la atención de la Sala, el accionado demanda del Estado, a través de su aparato jurisdiccional, el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, mínimo vital, igualdad y seguridad social los cuales, a su juicio, han sido desconocidos por CRUZ BLANCA E.P.S., LA Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y Colpensiones, a causa del no pago de la incapacidad comprendida entre el 17 de junio de 2018 al 16 de julio de 2018, a la fecha de interposición de la acción de tutela (30 de agosto de 2018). Al respecto, debe señalarse que de las respuestas suministradas por las autoridades demandadas, pero en especial de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, esta última en calidad de vinculada, se desprende que al actor se le canceló por concepto de licencia por enfermedad general los siguientes valores: 9 Ver. Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 22 de julio de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Colpensiones y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del

Derecho de Dominio

MES VALOR

JUNIO $1.650.366

JULIO $873.258

JULIO Faltante de $917.862se canceló en nómina adicional el 24/09/2018. Tales sumas fueron soportadas con el Informe de acumulados por empleado generados entre el 01 de enero de 2018 al 30 de noviembre de 201810, pagos que se efectuaron con fundamento en Decreto Ley 3135 de 1968, que en el artículo 18 señala: “AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones: a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.” En ese orden, cabe colegir, que la omisión alegada por el demandante fue atendida en nómina adicional, proceso que se presentó el 24 de septiembre de 2018, es decir con posterioridad a la fecha en que presentó la acción de tutela, materializándose plenamente los derechos constitucionales fundamentales en examen en el curso de la actuación.

Así las cosas, se declarará la improcedencia de la demanda como quiera que se ha configurado una carencia actual de objeto por hecho superado.

7. DECISIÓN 10 Folios 28 y s.s.

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Asunto: Acción Constitucional de Tutela.

Accionante: Álvaro Yovani Zarate Ducon Accionada: Colpensiones y otros Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio En razón de lo expuesto, la Sala de Decisión de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto de la acción por hecho superado, y en consecuencia NEGAR POR IMPROCEDENTE el amparo de tutela promovido por el ciudadano Álvaro Yovani Zarate Ducon, contra Cruz Blanca E.P.S., la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Colpensiones y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: INFORMAR a los intervinientes que la presente decisión es susceptible de impugnación, acorde con lo preceptuado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la parte pertinente de la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, si el fallo no fuere impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO

Magistrado

MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO WILLIAM SALAMANCA DAZA

Magistrada Magistrado 9