TSDJ ANT SP - 05001609915020220004701-(14-03-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Medellín, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado : 2024-0067-4

Sentencia (Ley 906) - 2ª Instancia.

CUI : 050016099150202200047

Acusados : Jhovan Amud Gómez Delito : Hurto por medios informáticos

Decisión : Confirma

__________________________________________

Proyecto discutido y aprobado en sesión de la fecha Acta N° 104

M.P. JOHN JAIRO ORTÍZ ÁLZATE

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso d e apelación que interpusiera el ente Fiscal , frente a la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Penal Municipal Mixto de Rionegro (Ant.) y a través de la cual se declaró a JHOVAN AMUD GÓMEZ, en virtud de allanamiento a cargos, penalmente responsable por la comisión de la conducta punible de Hurto por medios informáticos y semejantes , y se le condenó a la pena de noventa y siete (97) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Se le deneg ó la suspensión condicional de laN° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

CUI : 05 837 60 00315 2023 00051 00

Acusados : JHOVAN AMUD GÓMEZ

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2 ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Ocurrieron el 22 de febrero de 2022 sobre las 15:00 horas en el municipio de Rioneg ro (Ant.), cuando el joven JHOVAN AMUD GÓ MEZ realizó una compra consistente en varias prendas de vestir en el establecimiento comercial Inversiones Emily por la suma de $288.000 , utilizando como medio de pago una tarjeta CMR del Banco Falabella con número 5282092466098238 cuya titular era la señora MARÍA FABIOLA ÁLZATE. Una vez AMUD GÓMEZ salió del local comercial fue aprehendido por integrantes de la Policía Nacional quienes le incautaron 4 tarjetas de diferentes entidades bancarias y un bolso con prendas de vestir.

RESUMEN DE LO ACTUADO

Ante el Juez de control de garantías, el 23 de febrero de 2022 se declaró la ilegalidad de la captura de l señor JHOVAN AMUD GÓMEZ, fecha en la que se le corrió traslado del escrito de acusación y se le imputó cargos por el delito de Hurto por medios informáticos y semejantes, el cual no fue aceptado por el procesado.

Así entonces, y después de múltiples aplazamientos, el 12 de septiembre de 2023 una vez instalada la

por medios informáticos y semejantes, el cual no fue aceptado por el procesado.

Así entonces, y después de múltiples aplazamientos, el 12 de septiembre de 2023 una vez instalada la audiencia concentrada, el procesado manifestó su decisión deN° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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3 allanarse a los cargos, pese a que no había hecho el reintegro de lo hurtado; por lo tanto, en esa misma fecha se llevó a cabo diligencia d e verificación de allanami ento; y el 10 de octubre siguiente se celebró la audiencia de individualización de pena. El 10 de noviembre de la misma anualidad, se profirió sentencia de primera instancia.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Acorde viene de reseñarse, en la sentencia que puso fin a la primera instancia, el Juez procedió a condenar por la vía del allanamiento a cargos al acusado JHOVAN AMUD GÓMEZ por el delito de Hurto por medios informáticos y semejantes.

Consideró el A quo que, en el presente caso el acusado aceptó cargos de forma libre, voluntaria y espontánea, estuvo debidamente asesorado por su defensor. Asimismo, advirtió que de los elementos materiales probatorios aportados por el ente Fiscal se desprendía certeza más allá de toda duda

estuvo debidamente asesorado por su defensor. Asimismo, advirtió que de los elementos materiales probatorios aportados por el ente Fiscal se desprendía certeza más allá de toda duda razonable sobre la materialidad de la conducta y de la responsabilidad del procesado en el delito endilgado.

En cuanto a los subrogados y sustitu tos penales explicó el fallador que, aunque el delito no se encontraba consagrado en el art. 68 A del CP, en virtud del art. 63 del CP no sería posible la suspensión condicional de la ejecución de la pena,N° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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4 porque aquella excedía los 4 añ os de prisión. Tampoco se cumplía con lo establecido en el art. 38 b, núm. 3° para otorgar la prisión domiciliaria porque el procesad o no demostró arraigo familiar ni social.

Por otra parte, aclaró el sentenciador que como en el presente caso hubo un incremento patrimonial, el p rocesado no podía obtener un descuento por allanamiento , dado que al momento de proferir la sentencia aquel no cumplió con lo dispuesto en el art. 349 del CPP.

Adicionalmente, explicó el Juez de primera instancia, que, si bien en el presente caso se estaba ante una circunstancia de mayor punibilidad, es decir, la inserta en el art. 58 num. 19 del

dispuesto en el art. 349 del CPP.

Adicionalmente, explicó el Juez de primera instancia, que, si bien en el presente caso se estaba ante una circunstancia de mayor punibilidad, es decir, la inserta en el art. 58 num. 19 del CP “Cuando el procesado, dentro de los sesenta (60) meses anteriores a la comisión· de la conducta punible, haya sido condenado mediante sentencia en fir me por delito doloso ”, dado que a través de los EMP presentados por la Fiscalía se estableció que el procesado había sido condenado por el Juzgado 23 Penal Municipal de Medellín el 4 de marzo de 2020, y la conducta objeto de este proceso ocurrió el 22 de febrero de 2022; consideró que se le debería reconocer una circunstancia de menor punibilidad a partir de lo dispuesto en el art. 55 num s. 7° y 10° del CP, toda vez que aquel se allanó tempranamente a los cargos.

Así las cosas , al momento de dosifi car la pena , decidió ubicarse en los cuartos medios, en virtud del principio de proporcionalidad, dado que al procesado le concurrían tanto circunstancias de mayor como de menor punibilidad. AdvirtióN° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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5 igualmente que no se le podía reconocer la rebaja de la mitad del 50% porque el acusado no indemnizó a la víctima. Así entonces,

Delito : Hurto por medios informáticos

5 igualmente que no se le podía reconocer la rebaja de la mitad del 50% porque el acusado no indemnizó a la víctima. Así entonces, impuso a AMUD GÓMEZ la pena de noventa y siete (97) meses de prisión.

FUNDAMENTOS DE LA ALZADA

La Fiscalía una vez surtido el traslado para interponer el recurso de apelación presen tó escrito , en el que manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia, básicamente sobre dos aspectos, a saber:

• El Juez de primera instanci a se ubicó en los cuartos medios de movilidad, aplicando análogamente la aceptación de cargos por una figura de menor punibilidad “presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación de terceros ” para hacer más proporcionada la pena; sin embargo, en el proceso consta que el procesado nunca buscó a las autoridades ni al defensor, y fue la Fiscalía quien adelantó labores para ubicarlo.

• En la sentencia se omitió hacer referencia a los EMP incautados al procesado en el momento de su captura en flagrancia, y aunque es el Juez de conocimiento el competente para decidir sobre éstos, se recibió un oficio por parte del Despacho indicando que aquellos no fueron presentados formalmente ante el Juez de control de garantías y po r ende no ingresaron al proceso ; sin embargo, aunque se trata de bienes con fines de investigación y no de comiso, el Juez en todo caso, debió pronunciarse. Adicionalmente e n el Código Penal no estáN° Interno : 2024-0067-4

ingresaron al proceso ; sin embargo, aunque se trata de bienes con fines de investigación y no de comiso, el Juez en todo caso, debió pronunciarse. Adicionalmente e n el Código Penal no estáN° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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6 dispuesto que todos los EMP incautado s o recolectados deb an ser sometidos a control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes.

Por lo tanto, solicita se modifique la decisión de primera instancia, se fije la pena en el cuarto máximo de movilidad atendiendo a que solo concurren circunstancias de mayor punibilidad y se decida de manera definitiva sobre los elementos que se encuentran en cadena de custodia.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

Surtido el traslado a los no recurrentes, ninguno de ellos se pronunció al respecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente esta Corporación para desatar el recurso interpuesto por el ente Fiscal , de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 1°; 176 inciso final, y 179, Ley 906 de 2004, dentro de los límites fijados por el objeto de la impugnación.

De la sustentación del recurso de alzada presentado por el ente acusador, se advierte que el recurrente se limitó a atacar la decisión de primera instancia, en dos aspectos principalmente; por una parte, en lo atinente al reconocimiento de

De la sustentación del recurso de alzada presentado por el ente acusador, se advierte que el recurrente se limitó a atacar la decisión de primera instancia, en dos aspectos principalmente; por una parte, en lo atinente al reconocimiento de la circunstanci a de menor punibilidad, que según el apelanteN° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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7 impidió que el Juez al momento de dosificar la pena se ubicara en el cuarto máximo ; y por otra, con relación a la omisión del A quo de pronunciarse sobre los bienes incautados.

Así entonces para darle un orden al disenso planteado por la recurrente, nos referiremos inicialmente al reconocimiento de la circunstancia de menor punibilidad que sirvió de fundamento al Juez de primera inst ancia para ubicarse en los cuartos medios al momento de dosificar la pena , atendiendo a que sobre el procesado JHOVAN AMUD GÓMEZ también pesaba una circunstancia de mayor punibilidad.

Consideró el Juez de primera instancia, dígase de una vez, de forma acertada que, en virtud de l principio de proporcionalidad de la sanción penal , era factible el reconocimiento de una circunstancia análoga de menor punibilidad, tal y como lo permite el art. 55 num. 10 del CP, en la medida que AMUD GÓMEZ al haberse allanado a los cargos

reconocimiento de una circunstancia análoga de menor punibilidad, tal y como lo permite el art. 55 num. 10 del CP, en la medida que AMUD GÓMEZ al haberse allanado a los cargos tempranamente, se le podía aplicar como equivalente la circunstancia de que trata la misma normativa en el num. 7°, es decir, “ Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación de terceros”.

Aunque la recurrente, insiste en su recurso de apelación que, en el presente caso, el procesado no se presentó voluntariamente y fueron las acciones desplegadas por el ente acusador las que permitieron que aquel compareciera y se allanara a los cargos; considera esta Magistratura que ese argumento además de resultar desmedido, también es contrarioN° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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8 al principio de las sanciones penales de que trata el art. 3° de la legislación penal sustantiva.

Considera esta Sala, que no le asiste razón a la impugnante, porque, aunque ésta niega cualquier tipo de interés del acusado en el proceso, en el plenario se encuentra un correo electrónico con fecha del 2 de noviembre de 2022 (archivo 54) donde éste expresamente advierte lo siguiente:

He sido citado para una audiencia de tipo virtual el día 05 de diciembre del año actual el objetivo de este

correo electrónico con fecha del 2 de noviembre de 2022 (archivo 54) donde éste expresamente advierte lo siguiente:

He sido citado para una audiencia de tipo virtual el día 05 de diciembre del año actual el objetivo de este mensaje es confirmar que mi correo sigue siendo este y que estoy aun al pendiente de este proceso y con la intención de responder por dicha situación de la mejor forma.

Mi correo es este mismo

Amud43@GMAIL.COM

En este momento no cuento con una línea de teléfono fijo más sin embargo puede este despacho tener razón de mi al número 301 745 67 77 que es el número de mi señora madre en este pueden llamar de forma libre y preguntar por alba (…)

Así entonces, no es cierto que el procesado no hubiese manifestado ningún interés de comparecer ante la administración de justicia, pues, aunque en efecto la Fiscalía y la defensa lograron ubicar posteriormente al señor AMUD GÓMEZ en la Estación de Policía “La Candelaria”, una vez se dio apertura a la audiencia concentrada, el acusado de forma libre, consciente y voluntaria decidió allanarse a los cargos, pese a que le fueN° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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9 advertido que por no haber retribuido lo hurtado no se haría acreedor del descuento por allanamiento a cargos, ni tampoco se le concedería rebaja por indemnización.

Por lo tanto, considera esta Colegiatura que

9 advertido que por no haber retribuido lo hurtado no se haría acreedor del descuento por allanamiento a cargos, ni tampoco se le concedería rebaja por indemnización.

Por lo tanto, considera esta Colegiatura que razón le asistió al Juez de primera instancia, en reconocer analógicamente la mencionada circunstancia de menor punibilidad, atendiendo al interés demostrado por AMUD GÓMEZ en el presente proceso, el cual evitó un desgaste innecesario en la administración de justicia.

Así las cosas, que el A quo, se ubicara en el extremo mínimo del primer cuarto med io, para nada resultó irracional, ya que en el procesado concurría una circunstancia de menor y otra de mayor punibilidad; por lo tanto, la decisión se fundamentó en los criterios propios de los fines de las sanciones penales, más aún si tenemos en cuenta, que lo hurtado ni siquiera superó el monto de los $300.000, lo que signif ica que la sanción impuesta n o solo cumpl e con la función de prevención, sino también de retribución justa.

Sobre la proporcionalidad de la pena ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia (CSJ SP rad. 33254 de 2702-13): 3.2.2 Al respecto ha de puntualizarse que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, sólo la utilización medida, justa y ponderada del ius puniendi, destinado a proteger los derechos y las libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico.N° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

derechos y las libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico.N° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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10 (…) De la vigencia de dicho principio se desprende, de un lado, que en el proceso de criminalización de conductas el Estado ha de acudir al principio de necesidad, con miras a evitar la penalización de comportamientos cuando tenga otros medios menos lesivos pa ra proteger los bienes jurídicos que pretende amparar. De otra parte, al momento de la determinación de la consecuencia penal, el legislador se halla limitado a la fijación de una pena proporcionada, sin que pueda excederse en la potestad de configuración punitiva. Tal garantía para el ciudadano implica, entonces, que no se puede castigar más allá de la gravedad del delito, trazándose de esta manera un límite a las finalidades preventivas y encauzando la retribución a senderos respetuosos de la justicia y la dignidad humana.

Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, en lo que tiene que ver con la pena privativa de la libertad asignada a JHOVAN AMUD GÓMEZ.

Ahora bien, en lo que guarda relación con los bienes que le f ueron incautados al procesado, esta Sala advierte que efectivamente, tanto en el informe de captura en flagrancia como en las actas de incautación ( véase archivo 48), se desprende que AMUD GÓMEZ fue aprehendido con 4 tarjetas

advierte que efectivamente, tanto en el informe de captura en flagrancia como en las actas de incautación ( véase archivo 48), se desprende que AMUD GÓMEZ fue aprehendido con 4 tarjetas bancarias –1 tarjeta CMR, Banco Falabella, MasterCard, color verde, con número 5282092466098238 a nombre de MARÍA FABIOLA ÁLZATE; 1 tarjeta debido visa electrón, Bancolombia, con número de serie 44684460030577467, a nombre de la compañía Galleta Noel; 1 tarjeta Colmena BCSC débito, cirrus maestro con número de serie 02015884420; y 1 tarjeta de Olímpica – y con un bolso color negro –que en su interior contenía un 1 camiseta color blanco con un estampado de Nike; 1 camisetaN° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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11 negra con estampado de Nike; 2 boxer de color verde y gris; 1 pantaloneta color azul; y 1 sudadera marca Easy color negro–.

Tal y como lo indica la impugnante, el Juez de primera instancia no se pronunció en la sentencia sobre la suerte que correrían los bienes incautados; sin embargo, considera esta Sala, que razón le asistió en no haberlo hecho, toda vez que como lo reconociera la Fiscalía estos elementos no fueron puestos a disposición del Juez de control de garantías para que se impusiera una medida de comiso, sino que fueron

considera esta Sala, que razón le asistió en no haberlo hecho, toda vez que como lo reconociera la Fiscalía estos elementos no fueron puestos a disposición del Juez de control de garantías para que se impusiera una medida de comiso, sino que fueron aprehendidos con fines de investigación.

Al respecto ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia (CSJ SP2129-2022, rad. 54153 del 25-05-2022):

(…) el artículo 84 ibídem dispone, que el fiscal, dentro de las 36 horas siguientes a la incautación u ocupación de bienes o recursos con fines de comiso, efectuados por su orden o por acción de la policía judicial, debe comparecer ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de revisión de la legalidad sobre lo actuado.

(…) De acuerdo con las anteriores normas es dable concluir que el procedimiento de incautación de los bienes y recursos encontrados en poder de los presuntos responsables de la infracción penal debe ser objeto de control por el juez de garantías, en orden a que sea este funcionario quien verifique la corrección del trámite y se pronuncie sobre la procedencia de la medida jurídica.

Distinto ocurre cuando el fiscal, en el ejercicio de su facultad constitucional de asegurar los elementos materiales probatorios y garantizar la cadena de custodia,N° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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12 aprehende bienes con fines d e investigación, caso en el cual la

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12 aprehende bienes con fines d e investigación, caso en el cual la devolución la puede realizar directamente, una vez examinados y levantados los registros correspondientes.

De manera que la devolución de bienes incautados u ocupados con fines de comiso, no puede confundirse con otras actuaciones que permitan al fiscal la devolución de elementos aprehendidos en ejercicio de la potestad constitucional de asegurar los elementos materiales probatorios. (subrayado y negritas nuestras).

Por lo tanto, en el presente caso, es en el ente acusa dor sobre quien recae la decisión de realizar la devolución de las prendas de vestir y la destrucción de las tarjetas halladas en poder del acusado ; sin que sea de resorte del Juez de primera instancia pronunciarse sobre el destino definitivo de los elementos incautados.

Por lo dicho, es la confirmación íntegra de la sentencia impugnada, la decisión que se impone para esta Magistratura en el presente evento, acorde a los planteamientos que fueron objeto de análisis en líneas precedentes.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,N° Interno : 2024-0067-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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13 FALLA

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13 FALLA

PRIMERO.- SE CONFIRMA íntegramente la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal Mixto de Rionegro (Ant.), de 10 de noviembre de 2023, en contra de l acusado JHOVAN AMUD GÓMEZ , según las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: - Frente a esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98, Ley 1395 de 2010.

Una vez surta ejecutoria la presente decisión, SE DISPONE que por Secretaría de la Sala, se proceda con la remisión de las diligencias ante el Juzgado de origen, a fin que sean destinadas para lo concerniente a la fase ejecutiva de la condena.

Quedan las partes notificadas en estrados.

CÚMPLASE.

LOS MAGISTRADOS,

JOHN JAIRO ORTÍZ ÁLZATEN° Interno : 2024-0067-4

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14

GUSTAVO ADOLFO PINZÓN JÁCOME

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14

GUSTAVO ADOLFO PINZÓN JÁCOME

EDILBERTO ANTONIO ARENAS CORREA

Firmado Por:

John Jairo Ortiz Alzate Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

Edilberto Antonio Arenas Correa Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

Gustavo Adolfo Pinzon Jacome Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 007 Penal Tribunal Superior De Antioquia - Antioquia

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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