TSDJ ANT SP - 05318600033620220011201-(12-01-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Medellín, doce (12) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Nº Interno: 2023-1604-4

Radicado: 05318 6000336 2022 00112

Procesada: Stephanie Vivas Mosquera

Delito: Tráfico, Fabricación o Porte De

Estupefacientes

Decisión: Confirma ____________________________________________

Proyecto discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta N° 005

M.P. JOHN JAIRO ORTÍZ ÁLZATE

ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el ente Fiscal contra la decisión proferida el 29 de agosto de 2023, por medio de la cual, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro (Ant.), negó solicitud de preclusión.

DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

En audiencia celebrada el 29 de agosto de 2023 , el delegado del ente fiscal indicó que, los hechos que se investigan se remontan al día viernes 13 de marzo de 2020 a las 18:45 horas, cuando el inspector aeroportuario Diego Fernando Ceballos Márquez seNº Interno: 2023-1604-4

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2 encontraba en el filtro internacional de pasajeros muelle 11 del aeropuerto José María Córdova de Rionegro, inspeccionando equipajes de bodega del vuelo Avianca 016 con destino a Madrid – España y llegó a control un equipaje con numero de Bag Tag 069326 de l a aerolínea en mención a nombre de la pasajera Stephanie Vivas Mosquera.

La ciudadana aceptó que el equipaje era de su propiedad, retiró el candado del equipaje y lo abrió y se hallaron en su interior 05 envases plásticos de diferentes colores y tamaños d iscriminados así: 01 envase de crema corporal marca Nivea color purpu ra, 01 envase de shampoo marca A lgabo color azul, 01 envase de acondicionador marca Algabo color café, 01 envase de jabón líquido marca Dove color blanco, 01 envase de crema corporal marca Nivea color blanco, los cuales contenían en su interior una sustancia liquida de color blanco con olor fuerte y características similares a sustancia estupefaciente.

El funcionario que se encontraba realiza ndo la requisa procedió a inspeccionar los elementos antes mencionados con un binomio antinarcóticos, PT. Rodríguez Eduardo en su calidad de guía canino y su biosensor canino de nombre Rollo, el cual dio una señal pasiva de sentado, indicando positivo para sustancia narcótica.

En virtud de lo anterior, le leyeron a la procesada sus derechos

y su biosensor canino de nombre Rollo, el cual dio una señal pasiva de sentado, indicando positivo para sustancia narcótica.

En virtud de lo anterior, le leyeron a la procesada sus derechos como capturada por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.Nº Interno: 2023-1604-4

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3 Indicó el ente fiscal que, las sustancias incautadas fueron puestas a disposición de la perito adscrita el C.T.I. Eliana Cristina Solís Solano quien m ediante informe del 10 de julio de 2020 concluyó que, corresponden a una mezcla de cafeína y lidocaína , con un peso neto total de 1758,0 gramos.

En virtud de ese informe solicitó para el mes de julio de 2020 la preclusión de la investigación ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Rionegro misma que resultó desfavorable.

Como consecuencia de ello, requ irió una segunda experticia ante Medicina Legal y en ella el profesional Universitario Forense Juan Álvaro Gutiérrez Vélez el 26 de enero de 2021 reiteró que, las muestras arribadas contienen cafeína y lidocaína.

Aseguró que, si bien ese último elemento es un alcaloide no se trata de una sustancia controlada ni penalizada en el marco del artículo 376 del Código Penal , razón por la cual solicita se decrete la preclusión de la investigación por atipicidad en el hecho

Aseguró que, si bien ese último elemento es un alcaloide no se trata de una sustancia controlada ni penalizada en el marco del artículo 376 del Código Penal , razón por la cual solicita se decrete la preclusión de la investigación por atipicidad en el hecho investigado consagra da en el numeral 4 del artículo 331 del C.P.P.

Dicha petición fue coadyuvada por la abogada defensora.

Escuchados los argumentos de las partes y revisados los elementos materiales probatorios el Despacho resolvió no acceder a la solicitud de preclusión radicada pues, le llama la atención que los elementos hayan sido hallados diluidos en sustancia cosmética y enNº Interno: 2023-1604-4

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4 varios envases lo que resultaría ser un indicio de una presunta conducta delictiva.

Se cuestiona los motivos por los cuales, en las audiencias preliminares se endilgó un comportamiento delictual y ahora, aun sabiendo que se conserva el mism o núcleo fáctico se pretenda desistir de la acción penal.

Reitera que, si bien ni la cafeína ni la lidocaína figuran en el listado del Convenio de las Nacion es Unidas sobre drogas o sustancias psicotrópicas si se genera cierta suspicacia sobre los fines de la sustancia hallada a la procesada dentro de su equipaje.

En su criterio deben agotarse otras tareas por parte del ente

psicotrópicas si se genera cierta suspicacia sobre los fines de la sustancia hallada a la procesada dentro de su equipaje.

En su criterio deben agotarse otras tareas por parte del ente acusador con el fin de determinar si la conducta desplegada puede enmarcarse en otro punible diferente al imputado, verbigracia en el reato de que trata el artículo 382 de la ley 599 de 2000, caso en el cual resultaría viable realizar la variación de la calificación jurídica y continuar el proceso penal por ese punible.

Concluyó que, en el momento no es viable decretar la preclusión de la investigación debiendo el ente fiscal continuar con sus tareas para determinar si la conducta desplegada por la procesada resultó o no penalmente relevante, entre ellos cuenta con la opción de acudir al Consejo Nacional de Estupefacientes para que se determine si los elementos que transportaba pueden constituirse en sustancias para el procesamiento de narcóticos.

Frente a esa decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación.Nº Interno: 2023-1604-4

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5 Indicó que, ciertamente se genera recelo frente a los motivos que tuvo la acusada para intentar introducir al país extranjero esa sustancia incautada, sin embargo , los análisis de l os peritos arrojaron que la misma es una mezcla de cafeína y lidocaína , conducta que no es penalizada.

El Despacho de primera instancia sugiere la revisión del artículo 382

sustancia incautada, sin embargo , los análisis de l os peritos arrojaron que la misma es una mezcla de cafeína y lidocaína , conducta que no es penalizada.

El Despacho de primera instancia sugiere la revisión del artículo 382 del Código Penal, pero reitera que, ninguno de los compuestos hallados son sustancias controladas por lo cual, la presunción de inocencia de la encausada se mantiene incólume.

Con los peritajes incorporados se ha logrado determinar que, la acción desplegada no resulta relevante para el derecho penal, por lo cual sol icita la revocatoria de la decisión de primera instancia, máxime cuando han transcurrido más de tres años sin que se haya logrado formular acusación porque no se han reunido los requisitos para tal labor.

La abogada defensora en su calidad de no recurrent e indicó que, durante estos años se han realizado varios análisis a las sustancias incautadas y la situación jurídica de su prohijada no ha sido resuelta, razón por la cual solicita el estudio de los elementos aportados y como consecuencia se acceda a la pretensión elevada por el ente fiscal , pues se trata de una persona sobre la cual aún pesa medida de aseguramiento domiciliaria.Nº Interno: 2023-1604-4

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CONSIDERACIONES

Es competente la Sala para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra del auto atrás reseñado, de

de Estupefacientes

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CONSIDERACIONES

Es competente la Sala para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía en contra del auto atrás reseñado, de conformidad con el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

El tema jurídico que debe abordar la Magistratura es el relativo a establecer, si en el sub judice, le asiste razón o no, a la Fiscalía cuando invoca que en el presente caso se está ante la aticipidad del hecho investigado, debiendo decretarse, por lo tanto, la preclusión de la investigación, solicitud que fue negada en primera instancia.

La investigación penal tiene como propósitos establecer la ocurrencia de los hechos, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar e individualizar a los presuntos responsables de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer la acción punitiva del Estado.

Acorde lo determinan los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, el ejercicio de la acción penal corresponde a la Fiscalía General de la Nación.

En desarrollo de esta función, el legislador previó que si las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba o la información acopiada legalmente demuestran que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado e s autor o partícipe de ella —en términos de inferencia razonable— la Fiscalía debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.Nº Interno: 2023-1604-4

Radicado: 05318 6000336 2022 00112

partícipe de ella —en términos de inferencia razonable— la Fiscalía debe formular la imputación ante el juez de control de garantías.Nº Interno: 2023-1604-4

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7 También contempló que, si los resultados no dan cuenta de estas circunstancias y permiten establecer la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía está facultada para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación en la indagación, investigación o juzgamiento. En este último escenario, siempre que se invoque una causal objetiva.

En todo caso, la decisión que adopte el juez de conocimiento es definitiva y tiene el efecto de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación. Es por ello que está investida de la fuerza vinculante de la cosa juzgada y permite la terminación del proceso cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar en él.

Por lo expuesto, la solicitud de preclusión no solo debe precisar con exactitud la causal i nvocada, sino ofrecer suficientes elementos argumentativos y probatorios que permitan al juez de conocimiento declarar acreditada su estructuración. En otras palabras, que respecto de la causal que se invoca no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo» (CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604; CSJ AP3288 –2014; CSJ AP4388 –

respecto de la causal que se invoca no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo» (CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604; CSJ AP3288 –2014; CSJ AP4388 – 2018; CSJ AP1718–2019y CSJ AP242–2020, entre otros).

En relación con la causal prevista en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por la que se accedió a la preclusión en este caso, la Corte ha dicho que:

(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidadNº Interno: 2023-1604-4

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8 pregonada debe ser absoluta , pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dent ro de una específica conducta punible, sí encuadran dentro de otra. Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. (CSJ AP, 27 nov. 2013, Rad. 38458).

preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. (CSJ AP, 27 nov. 2013, Rad. 38458).

De la narración de los hechos expuestos por el delegado fiscal y de los elementos allegados para sustentar su petición de preclusión se logra concluir que, la señora Stephanie Vivas Mosquera fue capturada en el aeropuerto José María Córdova de Rionegro por cuanto en su equipaje albergaba varios envases que en su interior contenían una sustancia que, en principio se consideró cumplía con las características para ser catalogada como estupefaciente.

Luego de dos peritajes, se determinó que en realidad se trataba de una mezcla de cafeína y lidocaína, con un peso neto total de 1758,0 gramos.

No emerge duda entonces que, la conducta al parecer desplegada por la procesada no encuadra en los lineamientos dispuestos en el artículo 376 del Código Penal, conducta inicialmente imputada, pues en esa normativa se penaliza a quien introduzca al país o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro delNº Interno: 2023-1604-4

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9 Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas y, al revisar la normativa en come nto no se encuentran enlistados ninguno de esos elementos.

Lo anterior permite establecer que, de cara al específico punible enrostrado en las audiencias preliminares efectivamente se presenta una atipicidad de la conducta pero la misma no resulta ser absoluta, o al menos a esa conclusión no se permite arribar con los elementos aportados por el ente fiscal, pues tal y como lo manifestó la juez de conocimiento, aún queda por establecer si ese accionar se puede enmarcar en otro tipo penal, verbigracia en el punible de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, conducta descrita en el artículo 382 del estatut o represor y que a su tenor reza:

“El que ilegalmente introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, tenga en su poder, desvíe del uso legal a través de empresas o establecimientos de comercio, elementos o sustancias que sirvan para e l procesamiento de cocaína, heroína, drogas de origen sintético y demás narcóticos que produzcan dependencia, tales como éter etílico, acetona, amoniaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, diluyentes, disolvente s, sustancias contempladas en los cuadros uno y dos de la Convención de Naciones Unidas contra los Estupefacientes y Sustancias

sulfúrico, ácido clorhídrico, diluyentes, disolvente s, sustancias contempladas en los cuadros uno y dos de la Convención de Naciones Unidas contra los Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y las que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen con el mismo fin, así como medicamentos de uso veterinario, incurrirá…”

Y es que no le asiste razón al Delegado Fiscal cuando afirma que al no encontrarse la lidocaína ni la cafeína descritas en la Convención de Naciones Unidas contra los Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas tam poco se configuraría el punible señalado por la primera instancia pues olvida que, el tipo penal deja abierta la posibilidad de penalizar alguno de esos verbos rectoresNº Interno: 2023-1604-4

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10 cuando el Consejo Nacional de Estupefacientes establezca que, el elemento también pueda ser utilizado para el procesamiento de sustancias estupefacientes, conc epto que brilla por su ausencia y que de ninguna manera puede ser suplido con la sola opinión del delegado fiscal pues no resulta ser el func ionario idóneo para certificar lo correspondiente.

En virtud de ello, no se le está exigiendo o sugiriendo al delegado del ente acusador presentar acusación por el delito antes mencionado, sino que, es su deber como persecutor penal, realizar otros actos investigativos que permitan aseverar sin lugar a dudas

del ente acusador presentar acusación por el delito antes mencionado, sino que, es su deber como persecutor penal, realizar otros actos investigativos que permitan aseverar sin lugar a dudas que, la conducta desplegada por la ciudadana procesada no se enmarca dentro de algún otro tipo penal, conclusión a la que no puede arribar con las escasas tareas investigativas que ha llevado a cabo.

Finalmente solo queda por hacer un llamado a esa parte procesal para que, sin dilación alguna imparta el impulso procesal que estime pertinente y evitar la prescripción de la acción penal pues, resulta inadmisible que, en más de tres años sólo haya realizado dos peritajes de la sustancia incautada sin algún otro acto investigativo por destacar y resulta aún más reprochable que ahora, solicite la preclusión teniendo como uno de los fundamentos esa falta de proactividad que el mismo despacho que regenta ha propiciado.

Conforme a lo anterior, se desprende que la causal de preclusión invocada por la Fiscalía no resulta de recibo , en tanto se trata de una atipicidad relativa, p or lo que esta Magistratura confirmará laNº Interno: 2023-1604-4

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11 decisión de primera instanci a bajo los argumentos anteriormente expuestos.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

expuestos.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, EN SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, el auto del 29 de agosto de 2023, emitido por el Juez Primero Penal del Circuito de Rionegro (Ant.), por medio del cual negó la solicitud de preclusión.

SEGUNDO: REMITIR la presente actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

LOS MAGISTRADOS,

JOHN JAIRO ORTÍZ ÁLZATENº Interno: 2023-1604-4

Radicado: 05318 6000336 2022 00112

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Decisión: Confirma

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RENÉ MOLINA CÁRDENAS

GUSTAVO ADOLFO PINZÓN

Firmado Por:

John Jairo Ortiz Alzate Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

Gustavo Adolfo Pinzon Jacome Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 007 Penal Tribunal Superior De Antioquia - Antioquia

Rene Molina Cardenas Magistrado Sala 005 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley

Rene Molina Cardenas Magistrado Sala 005 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12

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