TSDJ ANT SP - 05756600034920230001101-(17-01-2024)

TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Medellín, diecisiete (17) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado : 2023-2334-4

Sentencia (Ley 906) - 2ª instancia CUI : 057566000349202300011

Acusado : Juan Evaristo Moreno Palacios Delito : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Decisión : Confirma sentencia.

_________________________________________

Proyecto discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta N° 013

M.P. JOHN JAIRO ORTÍZ ÁLZATE

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación que interpusiera la defensa del procesado, señor JUAN EVARISTO MORENO PALACIOS, frente a la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2023 por el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón (Ant.) y a través de la cual se le declaró penalmente responsable por la comisión de la conducta punible de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones y se le condenó a la pena de cincuenta y siete (57) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad , en virtud del preacuerdoN° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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de la pena privativa de la libertad , en virtud del preacuerdoN° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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2 logrado entre la Fiscalía y la defensa del procesado.

Se le denegó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliari a, tanto la del artículo 38B del C.P., como por cabeza de familia, decisión en concreto que fue objeto del recurso de alzada.

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Ocurrieron el 29 de enero de 2023 sobre las 17:30 horas, cuando agentes adscritos a la Estación de Policía del municipio de Nariño (Ant.) hallaron en poder del señor JUAN EVARISTO MORENO PALACIOS un arma de fuego tipo revolver, Taurus, 38 especial, con 20 cartuchos 38 especial.

El arma resultó apta para producir disparos y carecía de permiso para su porte.

RESUMEN DE LO ACTUADO

Ante el Juez de control de garantías el 30 de enero de 2023, se imputó al procesado el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones art. 365 del C.P. en la modalidad de “portar”, sin que se allanara a los cargos.

Posteriormente, el 30 de marzo 2023, la Fiscalía

o municiones art. 365 del C.P. en la modalidad de “portar”, sin que se allanara a los cargos.

Posteriormente, el 30 de marzo 2023, la Fiscalía presentó en sustitución del escrito de acusación solicitud de preacuerdo que consistía en que el señor MORENON° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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3 PALACIOS aceptaría su responsabilidad por el delito endilgado, y a cambio la Fiscalía, para efectos punitivos, le reconocería la pena del cómplice , fijando así una sanción de cincuenta y siete (57) meses de prisión toda vez que fue capturado en flagrancia , aunado a que el procesado deber ía pedir disculpas y mostrar su arrepentimiento. Por tal motivo, el 30 de agosto siguiente se celebr aron las audiencias de verificación de preacuerdo e individualización de pena, y el 21 de noviembre de 2023 se llevó a cabo diligencia de lectura de fallo.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

En virtud del preacuerdo celebrado entre el procesado asesorado por su defensor y la Fiscalía, el Juez de primera instancia emitió sentencia condenatoria en contra de JUAN EVARISTO MORENO PALACIOS por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Arma de Fuego Accesorios Partes o Municiones en los términos pactados en la negociación.

JUAN EVARISTO MORENO PALACIOS por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Arma de Fuego Accesorios Partes o Municiones en los términos pactados en la negociación.

Consideró el A quo que en el presente caso el acusado aceptó cargos de forma libre, voluntaria, espontánea, y estuvo debidamente asesorado por su defensor. Asimismo, advirtió que de los elementos materiales probatorios aportados por el ente Fiscal se desprendía certeza más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado en el delito endilgado.N° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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4 En cuanto a la solicitud que hiciera la defensa para conceder al procesado la prisión domiciliaria explicó el sentenciador que, en el presente caso no se cumplía con los requisitos de los art. 38 y 38 B del CP , en el entendido que el requisito objetivo para su otorgamiento exige que el delito cometido tenga una pena mínima de 8 años, y en el presente caso, la conducta punible cometida trae un quantum de 9 años de prisión, toda vez que el reconocimiento de la compli cidad solo se hizo para efectos de la rebaja punitiva como ficción jurídica.

Por otra parte, también advirtió el fallador de primera instancia, que el procesado tampoco cumplía con la

solo se hizo para efectos de la rebaja punitiva como ficción jurídica.

Por otra parte, también advirtió el fallador de primera instancia, que el procesado tampoco cumplía con la condición de padre cabeza de familia, toda vez que la hija menor del acusado no vivía con su padre en el municipio de Nariño (Ant.), ya que según figuraba en el informe socio familiar aquella se encontraba radicada en la ciudad de Medellín con su progenitora; adicionalmente explicó que, en este tipo de situaciones no basta ba con acreditar la dependencia económica, sino que era necesario demostrar la existencia de un cuidado y una asistencia permanente por parte del acusado respecto de sus descendientes, sin que nadie más pudiera hacerse cargo de ellos, aspecto qu e no fue probado en la presente causa.

Por último, el Juez de primera instancia, ordenó el traslado inmediato del procesado al centro penitenciario que designara el INPEC , para que pudiera descontar allí la pena impuesta.N° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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FUNDAMENTOS DE LA ALZADA

La defensa del procesado interpuso el recurso de apelación y lo sustentó por escrito, manifestando su desacuerdo respecto de la negación de la concesión de la prisión domiciliaria. Al respecto argumentó lo siguiente:

• La pena que le fue aplicada a su

recurso de apelación y lo sustentó por escrito, manifestando su desacuerdo respecto de la negación de la concesión de la prisión domiciliaria. Al respecto argumentó lo siguiente:

• La pena que le fue aplicada a su representado es inferior a 8 años.

• La compañera permanente del procesado, es una mujer bachiller , y como bien es conocido , para este tipo de personas el acceso laboral resulta restringido.

• Con la decisión del A quo se vulneró el derecho d e los niños, toda vez que su representado deberá cumplir su sanción en un centro carcelario , por lo que éste no podrá velar por la manutención de su hija.

Por lo anterior, solicita se revoque la decisión de primera instancia y le sea concedida prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente esta Corporación para desatar el recurso interpuesto po r la defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 numeral 1°, 176 inciso final , y 179, Ley 906 de 2004, dentro de los límites fijados por elN° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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6 objeto de la impugnación.

Del escrito de sustentación del recurso de alzada presentado por el defensor , se advierte que , en su calidad de únic o sujeto procesal recurrente , cuestionó la

6 objeto de la impugnación.

Del escrito de sustentación del recurso de alzada presentado por el defensor , se advierte que , en su calidad de únic o sujeto procesal recurrente , cuestionó la decisión de primera instancia sólo en lo que respecta a la no concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, por una parte, al considerar que su representado cumple con los requisitos del art. 38 B, y por otra, porque se le debe reconocer la calidad de padre cabeza de familia.

En un primer orden, pretende el impugnante que a su prohijado se le conceda el benefici o de la prisión domiciliaria, al considerar que el Juez de primera instancia interpretó erróneamente el requisito contenido en el numeral 1° del art. 38 B del CP, toda vez que al señor MORENO PALACIOS se le impuso una condena inferior a los 8 años de prisión. Al respecto, resulta pertinente señalar que el artículo 38 B establece:

Art. 38 B. C.P.: Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. 1) Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos (…)

En el caso que nos convoca es fundamental señalar que el preacuerdo consistió en que el procesado aceptaba su responsabilidad a título de autor por el delito deN° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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7 Fabricación, tráfico , porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365C.P.), pero para efectos punitivos se le reconoc ería la pena del cómplice, pactándose la sanción en cincuenta y siete (57) meses de prisión. Siendo relevante mencionar, que esta Sala escuchó el registro de la audiencia de verificación de preacuerdo estableciendo que el Juez A quo le advirtió al procesado que, de aceptar la negociación sería condenado a la pena de 57 meses de prisión a título de autor por el delito consagrado en el art. 365 del CP y que debería cumplir su sanción en centro carcelario (escúchese minutos 10:59 a 11:27 del audio del 3008-2023) preacuerdo que fue aceptado por el procesado de forma libre, voluntaria, informada y debidamente asesorado.

Y aunque el recurrente considera q ue el Juez de primera instancia exageró la interpretación que debía dársele al num. 1° del art. 38 B anteriormente citado, porque en su sentir al procesado se le condenó a una pena inferior a la exigida por la mencionada normativa, tal y como acertadamente lo explicara el A quo , MORENO PALACIOS aceptó cargos fue a título de autor del art. 365 del CP y así se lo hizo saber al acusado expresamente no solamente en la

la exigida por la mencionada normativa, tal y como acertadamente lo explicara el A quo , MORENO PALACIOS aceptó cargos fue a título de autor del art. 365 del CP y así se lo hizo saber al acusado expresamente no solamente en la sentencia sino también en la audiencia de verificación de preacuerdo, donde incluso le indi có que la pena debía cumplirla en un centro penitenciario que designara el INPEC para tales efectos.

Durante los últimos años, la Corte Suprema de Justicia de manera mayoritaria ha considerado que cuandoN° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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8 se acude a una figura que trae aparejada una pena menor, como contraprestación en virtud de un preacuerdo, llámese complicidad, marginalidad, ira, entre otras, ello tiene solamente efectos punitivos, es decir, se impondrá la pena prevista para el cómplice o para quien obró en circunstancias de marginalidad o ira, sin que se varíe en realidad, el grado de participación o la responsabilidad penal, y de contera, tampoco los límites punitivos del delito por el cual se emite la sanción; y esto, porque la conducta punible que se ejecutó y que se investigó no puede variarse en virtud de un preacuerdo.

En un caso similar al objeto de debate, indicó expresamente la H. Corte Suprema de Justicia ( SP 359-2022,

esto, porque la conducta punible que se ejecutó y que se investigó no puede variarse en virtud de un preacuerdo.

En un caso similar al objeto de debate, indicó expresamente la H. Corte Suprema de Justicia ( SP 359-2022, rad. 54535, 16-022022) lo siguiente:

Por tanto, como se condenó como autor a quien ostentaba tal condición y así lo aceptó por vía del CUI: 05360609905720180030801 NI: 54535 Casación Mauricio Antonio Ortiz 31 preacuerdo, deben aplicarse en su respecto todas las consecuencias jurídicas, especialmente si se trata de subrogados penales, así se le haya impuesto la sanción del cómplice la cual fue referida exclusivamente para fines punitivos y no como un cambio de la tipicidad.

Por eso, carecen de fundamento los cargos propuestos en la medida en que, en contra de lo aducido por el censor, no medió violación directa de norma alguna por errónea interpretación, toda vez que el aspecto cuantitativo de los subrogados fue examinado en relación con el cargo preacordado, que lo fue, se reitera, el de autor de porte ilegal de armas, cuya sanción mínima es de 9 años de prisión, límite que ciertamente excluye el análisis y el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, como así se decidió en la sentencia recurrida, la cual, por ende, no será casada.N° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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recurrida, la cual, por ende, no será casada.N° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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9 Así las cosas, es tima la Sala que el Juez A quo no erró al interpretar el contenido del art. 38 B del CP, pues se insiste , el procesado fue condenado y así se le explicó oportunamente por el delito contenido en el art. 365 del CP que parte de una pena mínima de 9 años de prisión, sin que la negociación que se hiciera afectara los límites del tipo penal. Por lo tanto, no se accederá a la solicitud del recurrente.

Ahora bien, en cuanto a la condición de padre cabeza de familia del procesado, habrá de señalarse que la Ley 750 de 2002, consagró el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria para el condenado que ostente la calidad de madre o padre 1 cabeza de familia, esto con el fin de proteger a los menores de edad que dependen enteramente de quien resulte condenado o condenada , pero también como respaldo de otras personas bajo su cargo que por su edad o por problemas graves de salud , sean incapaces o estén incapacitadas para trabajar, (CSJ SP 4945 -2019, rad. 53863 de 13-11-2019), y que, por lo tanto, como consecuencia de un fallo condenatorio queden abandonados a su propia suerte. Así entonces, dispuso la Ley que la ejecución de la pena privativa

de 13-11-2019), y que, por lo tanto, como consecuencia de un fallo condenatorio queden abandonados a su propia suerte. Así entonces, dispuso la Ley que la ejecución de la pena privativa de la libertad tendría lugar en el domicilio de quien fuera sentenciado siempre y cuando se cumplieran los siguientes requisitos:

a) Que quien la solicite sea madre o padre cabeza de familia, entendiendo como tal y de acuerdo con el

1La sentencia C-184 de 2003, hizo extensivo el beneficio de la prisión domiciliaria a los padres cabeza de familia.N° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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10 artículo 2 de la norma, aquél que siendo soltero o casado, tuviera bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hi jos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial, de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar;

b) Que el delito endilgado no se trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada;

c) Que no registre antecedentes penales; y

d) Que el desempeño personal, laboral,

bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada;

c) Que no registre antecedentes penales; y

d) Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no se pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad, o hijos con incapacidad mental permanente.

Queda claro entonces que la citada Ley busca la protección integral del menor, pues a decir de la Corte2, más que el suministro de los recursos económicos para el sustento del hogar, lo importante es el cuidado integral de los niños, esto es, la protección, afecto, educación, orientación, etc., pero debe demostrarse, eso sí, que quien sufre la condena, sin el apoyo de una pareja, estaba al cuidado de sus hijos antes de la privación de su libertad , situación que se

2Ibídem.N° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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11 extiende a las personas dependientes en el seno del hogar, al punto que pueda asegurarse que este hecho determinó el abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos.

Para el reconocimiento de tan caro instituto no basta entonces con acreditar la condición biológica de padre o madre de familia, sino que es preciso que se demuestre, que

abandono, la exposición y el riesgo inminente para aquellos.

Para el reconocimiento de tan caro instituto no basta entonces con acreditar la condición biológica de padre o madre de familia, sino que es preciso que se demuestre, que la persona de quien se predica la circunstancia, ostenta la condición jurídica de cabeza de familia, esto es, que era el único soporte afectivo, económico y emocional de los menores, y que no contaba dentro de su grupo familiar con otras personas que pudieran hacerse cargo de las necesidades de todo orden de los niños; sin embargo en el caso concreto no se aportó ningún elemento que indicara que el señor JUAN EVARISTO MOR ENO PALACIOS fuera el único sustento afectivo, económico y moral de su menor hija H.M.C.

Aunque para el impugnante ese hecho fue demostrado en el caso concreto, a través del informe sicosocial realizado por la psicóloga experta contratada por la defensa, dicho documento por el contrario, lo que da cuenta es que la menor está bajo el cuidado integral de su madre, la señora BIBIANA LUZ CUESTA IBAÑEZ, quien además convive con la menor en una ciudad diferente al municipio de donde reside el procesado, y aunque éste al parecer velaba por la manutención económica de la niña, ello no obsta para que en adelante quien se encargue de esos gastos económicos sea la progenitora de la menor, que como bien se dejó dicho en el informe , es una mujer de 36 años, en plena capacidad productiva y que pese aN° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

la menor, que como bien se dejó dicho en el informe , es una mujer de 36 años, en plena capacidad productiva y que pese aN° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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12 su falta de estudios universitarios, ha desarrollado procesos de emprendimiento, que puede seguir llevando a cabo en la ciudad de Medellín, además no deja de ser especulativo la afirmación del apelante en cuanto a que a los bachilleres no se les brinda oportunidades laborales.

Adicionalmente, si bie n el informe es indicativo de la relación consanguínea del señor MORENO PALACIOS con su hij a H.M.C, también lo es, que de allí se desprende que la menor además de su madre q uien se encuentra en la obligación legal de velar por la protección integral de su hija, también cuenta con una familia extensa por parte de la línea paterna, es decir, dos hermanos mayores, que por obligación legal también podrían acompañar el cuidado integral de la menor.

Así entonces, razón le asistió al Juez de primera instancia, cuando advirtió que se debía demostrar que JUAN EVARISTO era la única persona que podía velar por el cuidado integral de su familia , pues de los elementos de convicción traídos a este proceso, no se da cuenta que la niña se encuentre en situación de abandono con ocasión de la privación de la libertad de su padre , pues aunque el informe

cuidado integral de su familia , pues de los elementos de convicción traídos a este proceso, no se da cuenta que la niña se encuentre en situación de abandono con ocasión de la privación de la libertad de su padre , pues aunque el informe concluye que la detención del procesado ha tenido un impacto emocional significativo en la hija y en la esposa, eso no significa que ese sea el hecho generador del riesgo.

Si bien es cierto, en este tipo de situaciones debe prevalecer el interés superior del menor, también lo es, talN° Interno : 2023-2334-4 Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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13 y como lo ha dicho la H. Corte Suprema de Justicia (CSJ SP 3738-2021, rad. 57905 de 25-08-2021) que:

Respecto a la prevalencia del interés superior del menor, es importante recordar que su observancia no releva al juez de verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados por el legislador en relación con el sustituto de la prisión domiciliaria por la condic ión de padre cabeza de familia, en tanto, no existen derechos absolutos.

Conforme a lo expuesto hasta el momento, tal y como acertadamente lo sostuvo el A quo , no existen pruebas concluyentes que permitan a esta Sala establecer que JUAN EVARISTO MORENO PALACIOS sea el único soporte económico, emocional y moral para su familia; siendo una obligación de la defensa, probar que la persona que ha sido

pruebas concluyentes que permitan a esta Sala establecer que JUAN EVARISTO MORENO PALACIOS sea el único soporte económico, emocional y moral para su familia; siendo una obligación de la defensa, probar que la persona que ha sido condenada es el único soporte para sus hijos o para otras personas a su cargo que no pueden valerse por sí mismas, hecho que, se itera, no fue demostrado en el caso concreto, por lo cual, al no haberse acreditado la condición jurídica de padre cabeza de familia, no es posible, tal y como lo resolvió el Juez de primera instancia, conceder el sustituto penal de l a prisión domiciliaria. Por manera que, es la confirmación integra de la sentencia impugnada, la decisión que se impone para esta Magistratura en el presente evento, acorde a los planteamientos que fueron objeto de análisis en líneas precedentes.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL

SUPERIOR DE ANTIOQUIA, EN SALA DE DECISIÓNN° Interno : 2023-2334-4

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Acusado : Juan Evaristo Moreno Palacios Delito : Fabricación, tráfico, porte o Tenencia de arma de fuego.

14 PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO.- SE CONFIRMA íntegramente la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón (Ant.) , de 21 de noviembre de 2023, en

FALLA

PRIMERO.- SE CONFIRMA íntegramente la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Sonsón (Ant.) , de 21 de noviembre de 2023, en contra de l señor JUAN EVARISTO MORENO PALACIOS , según las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

Así mismo, SE SIGNIFICA que frente a esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98, Ley 1395 de 2010. En tanto surta e jecutoria la presente decisión, SE DISPONE que, por Secretaría de la Sala, se proceda con la remisión de las diligencias ante el Juzgado de origen, a fin de que sean destinadas para lo concerniente a la fase ejecutiva de la condena.

Quedan las partes notificadas en estrados.

CÚMPLASE.

LOS MAGISTRADOS,N° Interno : 2023-2334-4

Sentencia (Ley 906) – 2ª Instancia.

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JOHN JAIRO ORTÍZ ÁLZATE

RENÉ MOLINA CÁRDENAS

GUSTAVO ADOLFO PINZÓN JÁCOME

Firmado Por:

John Jairo Ortiz Alzate Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

RENÉ MOLINA CÁRDENAS

GUSTAVO ADOLFO PINZÓN JÁCOME

Firmado Por:

John Jairo Ortiz Alzate Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

Gustavo Adolfo Pinzon Jacome Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 007 Penal Tribunal Superior De Antioquia - Antioquia

Rene Molina Cardenas Magistrado Sala 005 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

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