TSDJ ANT SP - 05837600031520230008401-(25-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA

SALA PENAL

Magistrado Ponente: María Stella Jara Gutiérrez

Radicación : 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo

Procesados: DEYMER ANTONIO URIBE REALES

NEVER MARTÍNEZ CUADRADO CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ BARRERA Delito: Tráfico de migrantes Motivo: Apelación sentencia preacuerdo Decisión: Confirma Aprobado: Acta No. 159 de abril 25 de 2024

Medellín, Antioquia, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO

1. El propósito de esta decisión es resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido el 29 de febrero de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo, Antioquia, a través del cual condenó a DEYMER ANTONIO URIBE REALES, NEVER MARTÍNEZ CUADRADO y CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ BARRERA , como coautores del delito de tráfico de migrantes, con ocasión de la celebración de un preacuerdo.

II. HECHOS

2. El 2 de julio de 2023, aproximadamente a las 10:00 p.m., miembros de la Armada Nacional se encontraban realizando patrullaje y control marítimo general en el área del golfo de Urabá, en el sector 2MN

2. El 2 de julio de 2023, aproximadamente a las 10:00 p.m., miembros de la Armada Nacional se encontraban realizando patrullaje y control marítimo general en el área del golfo de Urabá, en el sector 2MN de Cabo Tiburón, cuando detectaron un contacto por radar en las coordenadas de posición latitud 0841423L y longitud 77 gradosCUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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20.034W, observando una embarcación color gris con blanco con el nombre de JEYDY NALIETH, con tres motores 75HP marca Yamaha, tripulada por tres personas identificadas como DEYMER ANTONIO

URIBE REALES, NEVER MARTÍNEZ CUADRADO Y CARLOS ALBERTO

HERNÁNDEZ BARRERA.

3. La motonave, que se encontraba realizando transporte ilegal de pasajeros dada la hora de tránsito no autorizada y tipo de embarcación, fue abordada por la infantería marina tras múltiples llamados para detener la marcha, decidiendo proceder de conformidad el piloto. Realizada la inspección, se logró evidenciar al interior treinta (30) pasajeros de nacionalidad extranjera, concretamente de la República Popular de C hina, consistente en veintiséis (26) hombres y cuatro (4) mujeres.

4. Acto seguido, se procedió a desembarcar a los pasajeros y

República Popular de C hina, consistente en veintiséis (26) hombres y cuatro (4) mujeres.

4. Acto seguido, se procedió a desembarcar a los pasajeros y verificar su estado de salud en la Estación Guardacostas de Urabá sobre las 7:00 a.m. del 3 de julio siguiente, así como la aprehensión de los tres ciudadanos en situación de flagrancia.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

5. El 4 de julio de 2023, en audiencia realizada bajo la dirección del Juzgado Promiscuo Municipal de San Pedro de Urabá, Antioquia, se legalizó la captura en flagrancia de DEYMER ANTONIO URIBE REALES, NEVER MARTÍNEZ CUADRADO y CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ BARRERA, así como la incautaci ón de bienes con fines de comiso .

Adicionalmente, la F iscalía les formuló imputación como presunto s coautores del delito de tráfico de migrantes, de conformidad con el artículo 188 del Código Penal, cargos que no aceptaron, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia.

6. Una vez presentado el escrito de acusación por la Vista Fiscal, las diligencias fueron asignadas por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Turbo.CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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7. Dispuestos para audiencia de formulación de acusación el 13 de febrero de 2024, a instancia de la Fiscalía y la defensa , el Juzgado varió el sentido de la audiencia por una de presentación y verificación de preacuerdo, el cual, según indicó el ente persecutor, DAYMER ANTONIO URIBE REALES, NEVER MARTÍNEZ CUADRADO y CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ BARRERA aceptaban la coautoría de l delito que fuera imputado; a cambio, como ficción jurídica, se les reconocería la disminuyente punitiva prevista para el cómplice en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000 , acordando sobre la pena a imponer cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de treinta y tres punto treinta y tres (33.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con la advertencia que no habría lugar a la concesión de subrogados penales por expresa prohibición legal1.

8. A su turno, la defensa corroboró que eran esos los términos de la negociación pactada, contando igualmente con la venia del representante del Ministerio Público. Acto seguido, la Juez de primera instancia verificó con los tres procesados su aceptación libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorada, explicándoles de la prohibición establecida en el artículo 68A del Código Penal respecto de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria2.

voluntaria y debidamente asesorada, explicándoles de la prohibición establecida en el artículo 68A del Código Penal respecto de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria2.

9. En aras de verificar la existencia de los elementos materiales probatorios dentro de la causa, la audiencia se reanudó el 27 de febrero de 2024, en la cual se impartió aprobación al preacuerdo.

Posteriormente se otorgó la palabra a las partes a efectos de la individualización de la pena, ante lo cual la Fiscalía solicitó mantener la pena preacordada e insisti ó en que no era posible otorgar subrogado alguno por el tipo de conducta, peticionando además pronunc iamiento en cuanto al comiso de la embarcación.

10. A su vez, el representante de la Sociedad reiteró que no se cumplían los requisitos objetivos para la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria y asimismo deprecó el comiso de la embarcación y los motores , por ser elemento s determinantes para la

1 Récord 24:03 a 24:45 audiencia del 13 de febrero de 2024. 2 Ib. 31:39 a 37:58.CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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comisión del delito. Finalmente, el defensor solicitó la prisión domiciliaria en favor de los tres procesados como padres cabeza de

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comisión del delito. Finalmente, el defensor solicitó la prisión domiciliaria en favor de los tres procesados como padres cabeza de familia, ante la deficiencia sustancial de apoyo o carencia total para suplir las necesidades básicas de sus dependientes. En cuanto al bien incautado, solicitó la devolución del m ismo y el levantamiento de la medida cautelar en atención a que pertenecía a un tercero de buena fe.

11. Frente a estas dos solicitudes, el juzgado A quo otorgó la palabra a la Fiscalía, quien estimó que debía negarse la primera petición y no se opuso a la entrega de la embarcación al propietario de buena fe; a su turno, el agente del Ministerio Público dejó a consideraci ón del despacho las solicitudes.

12. El 29 de febrero de la presente anualidad se emitió la lectura de la sentencia, ante la cual el defensor apeló la decisión en punto de los subrogados penales.

IV. DECISIÓN IMPUGNADA

13. El juez A quo, tras señalar que los elemento s materiales probatorios acreditaban, más allá de toda duda razonable, la comisión de los delitos materia de aceptación por parte de los procesados y la responsabilidad de éstos en calidad de coautores del delito de tráfico de migrantes, emitió sentencia de condena en contra de DEYMER ANTONIO

URIBE REALES, NEVER MARTÍNEZ CUADRADO y CARLOS ALBERTO

HERNÁNDEZ BARRERA.

14. Como consecuencia de lo anterior, les impuso una pena de

URIBE REALES, NEVER MARTÍNEZ CUADRADO y CARLOS ALBERTO

HERNÁNDEZ BARRERA.

14. Como consecuencia de lo anterior, les impuso una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Además, negó los subrogados penales contemplados en los artículos 63 y 38B, en atención a la prohibición del canon 68A de la Ley 599 de 2000, así como la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia (Ley 750 de 2002) de los procesados, en tanto argumentativa y probatoriamente no halló acreditada dicha condición, en particular la deficiencia sustancial de apoyo del núcleo familiar.CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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V. DISENSO

15. La defensa interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, tras considerar equivocada la determinación de negar la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia, en contravía con las previsiones del artículo 1º de la ley 750 de 2002, el artículo 1º de la ley 1232 de 2008, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 y los cánones 42 y 44 Constitucional, los cuales reseñó textualmente.

16. En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera

1232 de 2008, el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 y los cánones 42 y 44 Constitucional, los cuales reseñó textualmente.

16. En consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia frente a la negativa de conceder el sustituto de la prisión.

VI. CONSIDERACIONES

17. Conforme lo reglado por el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, es competente la Sala para desatar la alzada, en tanto la providencia fue emitida por un juzgado penal del circuito de este distrito judicial.

18. Reclama el apelante el reconocimiento de la condición de padres cabeza de familia de sus tres defendidos, situación que los haría beneficiarios de la sustitución de la prisión por la prisión domiciliaria.

19. La Juez de primera instancia negó el sustituto tras considerar que las pruebas y argumentos presentados no acreditan la condición prevista en la Ley 750 de 2002.

20. Así las cosas, para adoptar la decisión correspondiente, se establecerá la viabilidad de acceder a la pretensión de l defensor, según lo establecido en algunas decisiones de la Corte Constitucional, en especial la C - 184 de 2003, la C - 154 de 2007 y la SU 388 de 2005 aunado a las leyes 750 y 1232 de 2008.

21. Al respecto, el artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente:CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

Procesados: DEYMER ANTONIO URIBE REALES,

por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, establece lo siguiente:CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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Jefatura Femenina de Hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil. En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o def iciencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

22. Para demostrar esa condición de madre cabeza de familia

es preciso que se pruebe lo siguiente:

“.. (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o

demás miembros del núcleo familiar.

22. Para demostrar esa condición de madre cabeza de familia

es preciso que se pruebe lo siguiente:

“.. (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bi en que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar...”.

23. Por su parte, el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 establece:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a suCUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

Procesados: DEYMER ANTONIO URIBE REALES,

que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a suCUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos.”

24. De la literalidad de la ley se extrae que el carácter de madre cabeza de familia no solo se adquiere cuando se tiene a cargo a hijos menores de edad o la posibilidad de obtener dicha calidad cuando esa relación de dependencia se presenta frente a " otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar".

25. Sobre el particular, la Corte Suprema de J usticia, haciendo un análisis del ordenamiento constitucional, orientado al reconocimiento de vulnerabilidad de l as personas de la tercera edad, ha sostenido que existe “coherencia entre las obligaciones legales de los familiares y personas a cargo de los adultos mayores, y la posibilidad del cambio del sitio de reclusión, bajo pu ntuales requisitos y condiciones previstos en la Ley 750 de 2002, cuando ello resulte necesario para evitar que estas personas queden desprotegidas”3.

posibilidad del cambio del sitio de reclusión, bajo pu ntuales requisitos y condiciones previstos en la Ley 750 de 2002, cuando ello resulte necesario para evitar que estas personas queden desprotegidas”3.

26. En la sentencia C -184 de 2003 la Corte consideró viable otorgar ese beneficio a los padres cabeza de familia, en tanto discurrió que los privilegios consagrados para las madres cabeza de familia eran ajustados a la Constitución Política, y que como la prisión domiciliaria regulada en la Ley 750 de 2002 está especialmente orientada a la protección de los h ijos, no era constitucionalmente válida la discriminación de los niños que dependan únicamente de su padre, cuando este tiene el carácter de "cabeza de familia".

27. Descendiendo al caso en particular tenemos que la defensa, para acreditar la condición de padre cabeza de familia de sus

procurados, allegó los siguientes documentos:

3 SP4945-2019, 13 nov. 2019, rad. 53863.CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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28. Con relación a CARLOS ALBERTO HERN ÁNDEZ BARRERA: Acta de recepción de declaraciones con fines extraprocesales del 13 de diciembre de 2023, suscrito por la señora Milta Teresa Hernández Barrera, quien manifestó ser la progenitora del sentenciado, con 60 años de edad, estado civil soltera, y depender

extraprocesales del 13 de diciembre de 2023, suscrito por la señora Milta Teresa Hernández Barrera, quien manifestó ser la progenitora del sentenciado, con 60 años de edad, estado civil soltera, y depender económicamente de él ; así como el registro civil de nacimiento No. 27114501 que acredita ese parentesco y las cédulas de ciudadanía de cada uno.

29. Respecto de DEYMER ANTONIO URIBE REALES: Registro civil de nacimiento No. 23349680, que acredita el parentesco con su señora madre Elsy del Carmen Reales Gómez, junto con su cédula de ciudadanía; adicionalmente, e studio ps icosocial y entorno familiar realizado el 23 de enero de 2024 por el trabajador social César Alberto Moreno de la Comisaría de Familia de Necoclí, realizado a la señora Elsy del Carmen Reales Gómez, madre del procesado, de 53 años de edad, soltera, quien desempeña labores de casa y trabajos ocasionales “aseo doméstico y actividades del campo”, encargada entre sus hermanas del cuidado de su progenitora pues se encuentra “bastante enferma”, conseguirle los medicamentos, cubrir la alimentación y necesidades básicas principales, contando a su vez con la “ayuda” del procesado, quien igualmente se dedica a oficios var ios sin empleo formal, además de sus hermanas, recibiendo en total entre $800.000 y $900.000 mensuales; finalmente obra declaración extraproceso del 16 de enero de 2024, realizada por Edilma Sofía Reales Gómez, tía del encausado, la cual afirmó que éste “vela económicamente” por progenitora.

16 de enero de 2024, realizada por Edilma Sofía Reales Gómez, tía del encausado, la cual afirmó que éste “vela económicamente” por progenitora.

30. En cuanto a NEVER MARTÍNEZ CUADRADO: Declaración juramentada con fines extraprocesales del 5 de julio de 2023, suscrita por Yakeline Bedoya Londoño, compañera permanente del procesado, la cual estableció que éste no representaba un peligro para la sociedad y habitaba con ella.

31. Pues bien, los elementos aportados al plenario no otorgan la información necesaria para dilucidar aspectos relevantes que permitan definir la calidad de padre cabeza de familia de losCUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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sentenciados. En el caso de CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ BARRERA, se desconoce si existen otros familiares de la señora Milta Teresa, cuál es su ocupación u oficio, si sufre algún padecimiento que la incapacite para laborar –dado que como tal no se encuentra en la tercera edad -, entre otros aspectos relevantes que correspondía al solicitante acreditar en atención a la carga de la prueba que reca ía sobre él.

32. En igual sentido, la progenitora de DEYMER ANTONIO URIBE REALES, aunque cuenta con el apoyo del procesado, también recibe la colaboración de sus hermanas, desconociendo la judicatura

sobre él.

32. En igual sentido, la progenitora de DEYMER ANTONIO URIBE REALES, aunque cuenta con el apoyo del procesado, también recibe la colaboración de sus hermanas, desconociendo la judicatura cuántas son. Asimismo, se informó que la señora Elsy del Carmen realiza de labores de aseo ocasionales, por lo que no se encuentra desamparada o en imposibilidad física o mental de conseguir su sustento.

33. Menos aún se verifica soporte probatorio alguno de NEVER MARTÍNEZ CUADRADO como padre cabeza de familia, en tanto no hay evidencia que tenga a su cargo ningún familiar en situación de discapacidad permanente o hijos menores de edad . Más allá de decirse que Yakeline Bedoya Londoño es su compañera sentimental , no existe fundamento para la petición incoada.

34. Con todo, vale la pena enfatizar en el principio de solidaridad como uno de los pilares de la Carta de 1991 y elemento esencial del Estado Social de Derecho, definido por la Corte Constitucional, en Sentencia T -413 de 2013 , como un deber fundamental “ impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en benef icio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo, ( …) la obligación de coadyuvar con sus congéneres para hacer efectivos los derechos de éstos, máxime cuando se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, en razón a su condición económica , física o mental ” (Énfasis de la Sala).CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

cuando se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, en razón a su condición económica , física o mental ” (Énfasis de la Sala).CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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35. Así las cosas, le asiste la razón a la Juez A quo, en tanto no es posible exigirle a la judicatura que interceda por la especial protección de los familiares de los tres procesados, no solo soslayando que los llamados a salvaguardar y proteger los derechos de esta población son lo s miembros de sus propias familias, sino que la argumentación fue deficiente con miras a establecer condiciones particulares de incapacidad permanente de éstas ciudadanas.

36. Precisamente estos dos aspectos son los que el legislador y la jurisprudencia han entendido como determinantes a la hora de conceder la sustitución de la prisión en lugar de domicilio, pues la carga probatoria debe centrarse, entre otras, e n demostrar que, existiendo otros miembros de la familia , estos se encuentran incapacitados física, mental o moralmente de asumir el cuidado de los dependientes, que a su vez deben estar en condiciones de indefensión, aspecto que no logra corroborarse en el caso sub júdice.

37. De ninguna manera puede sostenerse, como lo pretende el estado defensivo, que la decisión de primera instancia y la que ahora se profiere desconoce totalmente la legislación en esta materia, puesto

aspecto que no logra corroborarse en el caso sub júdice.

37. De ninguna manera puede sostenerse, como lo pretende el estado defensivo, que la decisión de primera instancia y la que ahora se profiere desconoce totalmente la legislación en esta materia, puesto que no se demostró de qué manera, además tal vez de la económica, existe una incapacidad mental, física o psicológica de las tres mujeres que aducen depender de los procesados; consideración que, ante la ausencia de sustentación adecuada y elementos suasorios, no pasa de ser una consideración subjetiva del recurrente.

38. Corolario de todo lo anterior, acertó el juzgado al negar la prisión domiciliaria como padre de familia a los tres procesados, en consecuencia, se confirmará la decisión confutada.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia , administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la constitución y la ley,CUI: 05837 60 00 315 2023 00084 (2024-0574-3)

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R E S U E L V E

PRIMERO: Confirmar la sentencia recurrida.

SEGUNDO: Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso de casación.

TERCERO: Por Secretaría se enviará copia de esta decisión a la funcionaria de instancia.

Notifíquese y cúmplase,

procede el recurso de casación.

TERCERO: Por Secretaría se enviará copia de esta decisión a la funcionaria de instancia.

Notifíquese y cúmplase,

(firma electrónica)

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Magistrada

(firma electrónica)

RENÉ MOLINA CÁRDENAS

Magistrado

(firma electrónica)

JONH JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

Firmado Por: Maria Stella Jara Gutierrez

Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Antioquia

John Jairo Ortiz Alzate Magistrado Sala Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

Rene Molina Cardenas Magistrado Sala 005 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia

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