TSDJ ARM SP - 63-001-31-87-001-2019-00042-01-(06-09-2019)

TUTELA PARA PENSIÓN DE INVALIDEZ /Sujeto de especial protección constitucional/Enfermedades congénitas

“…Es necesario recalcar que la procedencia de la acción de tutela a pesar de la existencia de medios ordinarios de defensa es absolutamente excepcional, por ello deben examinarse todas las particularidades de cada caso puesto a consideración del Juez, en aras de evitar que se desconozca el carácter subsidiario de este mecanismo de amparo.

“Precisado lo anterior y con el fin de establecer si el actor es b eneficiario de pensión de invalidez, se tiene que conforme los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 860 de 2003, para ser beneficiario de ese derecho pensional se requiere ser calificado con un porcentaje igual o superior al 50% de pérdida de capacidad laboral y haber cotizado, por lo menos, 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

“La situación del actor, en sentir de la Sala, se ajusta a los precedentes jurisprudenciales que han contabilizado las 50 semanas exigidas por la ley en fecha distinta a la señalada en el dictamen médico como la estructuración de la invalidez, pues el interesado cotizó un número muy superior a 50 semanas, así que no se demuestra el ánimo de defraudar al sistema y fue calificado con un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral.

TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO/Por 4 meses para acudir a la Jurisdicción ordinaria laboral, sopena de perderse los efectos de la decisión. Art. 8 Dcto 2591 de 1 991.

TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO/Por 4 meses para acudir a la Jurisdicción ordinaria laboral, sopena de perderse los efectos de la decisión. Art. 8 Dcto 2591 de 1 991.

“No obstante lo anterior, como, de acuerdo con lo analizado, la tutela se consideró procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el actor deberá formular demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar ese derecho pensional, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia, so pena de perder los efectos de esta decisión, de conformidad con el artículo 8º del decreto 2591 de 1991; además, la transitoriedad de esta sentencia se limi ta a ordenar el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, no así del retroactivo, el cual podrá ser reclamado por el interesado a través del mecanismo de defensa judicial ordinario.

CITAS: T-293 del 14 de abril de 2011; T-662 de 2013; SU -588 de 2016; T-57 de 2017; T -427 de 2012; T-668 de 2017; T-46 de 2019.

República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal

Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño

Armenia, seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01

Demandante: Wilfredo Guzmán Arenas

Demandado: Colpensiones Acta número 1202

Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01

Demandante: Wilfredo Guzmán Arenas

Demandado: Colpensiones Acta número 1202

Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01

La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Colpensiones contra el fallo emitido el 8 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad y dignidad humana.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Refiere la demanda de tutela que el señor Wilfred o Guzmán Arenas tiene 43 años de edad, cuenta con 495.14 semanas cotizadas, Colpensiones determinó que padece una pérdida de capacidad laboral del 85% y fijó como fecha de estructuración la de su nacimiento, esto es, el 31 de mayo de 1976 , porque la enfermedad que padece es de tipo congénito, dictamen que se encuentra en firme.

Colpensiones negó el reconocimiento de pensión de invalidez argumentando que no tiene 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la declaratoria de pérdida de capacidad laboral, decisión confirmada al resolver el recurso de apelación . El demandante afirma que esa entidad desconoció la jurisprudencia constitucional referente a la capacidad laboral residual.

Se pretende la protección de los derechos fundamentales de petición, seguridad social, igualdad, dignidad humana y se ordene a Colpensiones dejar sin efectos las resoluciones que negaron la pensión de invalidez y, en su lugar, que reconozca y pague la misma.

social, igualdad, dignidad humana y se ordene a Colpensiones dejar sin efectos las resoluciones que negaron la pensión de invalidez y, en su lugar, que reconozca y pague la misma.

El 25 de julio de 2019, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia avocó conocimiento de la tutela y dispuso la notificación de Colpensiones, entidad que solicitó declarar improcedente esta acción porque el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial y omitió demostrar la configuración de un perjuicio irremediable, pues , si bien se encuentra en condición de discapacidad, ello no es suficiente para considerar procedente la tutela ; además, el actor está afiliado a la EPS MEDIMÁS bajo el régimen contributivo, así que el derecho a la salud no está siendo transgredido.3 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01 Expuso que el demandante no tiene derecho a la pensión de invalidez porque no cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de expedición del dictamen de pérdida de capacidad laboral.

FALLO IMPUGNADO.

La señora j ueza ordenó a Colpensiones dejar sin efectos las resoluciones a través de las cuales negó la pensión de invalidez y, en su lugar, emitir un acto que la reconozca, liquide y disponga su pago desde el 22 de febrero de 2016.

Adujo que se reúne el requisito de subsidiariedad porque el actor es sujeto de especial protección constitucional en razón a las enfermedades que padece y por cuanto depende económicamente de una persona de edad avanzada.

Adujo que se reúne el requisito de subsidiariedad porque el actor es sujeto de especial protección constitucional en razón a las enfermedades que padece y por cuanto depende económicamente de una persona de edad avanzada.

Señaló que, conforme la jurisprudencia constitucional, el tutelante tiene derecho a la pensión de invalidez porque las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez obedecen al ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residua l y no tienen como fin único defraudar el sistema de seguridad social; además, dentro de los 3 años anteriores a la última cotización, aportó un número de semanas mayor al exigido por la ley.

LA IMPUGNACIÓN

Colpensiones reiteró los argumentos expuesto a l pronunciarse sobre el escrito de tutela, agregando que el Juez constitucional debe respetar el derecho a la defensa del patrimonio público, justificando con material probatorio suficiente las providencias que puedan generar intervención del erario públic o. Solicitó revocar el fallo recurrido y, en su lugar, declarar improcedente la protección reclamada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Sala debe dilucidar si es procedente ordenar a través de esta herramienta de amparo, el reconocimiento y pago de pensión de invalidez a favor del actor.4 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01 De acuerdo a los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es residual y subsidiaria, es decir, procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa, la fal ta de idoneidad,

de 1991, la acción de tutela es residual y subsidiaria, es decir, procede ante la ausencia de otros mecanismos ordinarios de defensa, la fal ta de idoneidad, eficacia de los mismos o la necesidad de evitar un perjuicio irremediable , definido en sentencia T -293 del 14 de abril de 2011 como aquel inminente y grave, que requiere adoptar medidas impostergables.

El actor refiere que tiene un hijo menor de edad y depende de su padre, para demostrarlo aporta copia de registro civil de nacimiento de su descendiente y declaraciones rendidas ante notario por dos personas, que hacen mención a la dependencia económica.

La Corte Constitucional ha consider ado de manera reiterada, entre otras en sentencia T-662 del 23 de septiembre de 2013, que las personas en condición de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional , por tanto, el requisito de subsidiariedad debe ser analizado de manera má s flexible, en aras de brindar un tratamiento diferencial a quien la padece.

Es necesario resaltar que aun cuando el señor Aldemar Guzmán padre del actor recibe un incremento del 7% sobre la pensión mínima porque tiene al demandante Wilfredo Guzmán Arenas como persona a cargo y beneficiario en el sistema contributivo de salud (fls.68,), lo cierto es que el tutelante no solo debe propiciar su propio sostenimiento sino el de su hijo de dos años de edad y para ello no está en condiciones de trabajar, como se concluye del alto porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por el grupo médico de Colpensiones, esto es de 85%, además, la progenitora del niño está afiliada al régimen subsidiado de salud, de acuerdo a la información reportada por la base

porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por el grupo médico de Colpensiones, esto es de 85%, además, la progenitora del niño está afiliada al régimen subsidiado de salud, de acuerdo a la información reportada por la base de datos única de afiliados 1, lo que permite deducir que carece de ingresos económicos suficientes para realizar aportes al sistema de salud ; de donde se desprende la situación económica apremiante del actor para su sostenimiento y el de la persona por la qu e debe responder, esto es, un menor de edad que también es sujeto de especial protección constitucional, lo que pone en evidencia la intensidad del menoscabo del derecho al mínimo vital si no se adoptan medidas urgentes para evitar su configuración; por ta nto, es

1 Consulta web realizada en la página: https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=PHgHHxN/qB2 LZzfBvnrdpw==5 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01 procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Es necesario recalcar que la procedencia de la acción de tutela a pesar de la existencia de medios ordinarios de defensa es absolutamente excepcional, por ello deben examinarse todas las particularidades de cada caso puesto a consideración del Juez, en aras de evitar que se desconozca el carácter subsidiario de este mecanismo de amparo.

Precisado lo anterior y con el fin de estable cer si el actor es benefi ciario de pensión de invalidez, se tiene que conforme los artículos 38 y 39 de la Ley 100

subsidiario de este mecanismo de amparo.

Precisado lo anterior y con el fin de estable cer si el actor es benefi ciario de pensión de invalidez, se tiene que conforme los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 860 de 2003 , para ser beneficiario de ese derecho pensional se requiere ser calificado con un porcentaje igua l o superior al 50% de pérdida de capacidad laboral y haber cotizado, por lo menos, 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

La Corte Constitucional en sentencia SU -588 de 2016 compiló las reglas jurisprudenciales establecidas por esa Corporación , tratándose de personas que padecen enfermedades degenerativas, crónicas y/o congénitas, a quienes asignan como fecha de estructuración de la invalidez, aquella que coincide con el día de su nacimiento o con otra ce rcana a ese momento, evento en el cual deben tenerse en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a esa fecha de estructuración, en virtud de los principios de universalidad, solidaridad, integralidad, prevalencia de la realidad en materia laboral y d e seguridad social, así como buena fe.

La providencia en mención explicó que debe verificarse que los aportes se llevaron a cabo en ejercicio de la capacidad laboral residual y que no se realizaron con el fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social, esto es, que no se hicieron con la única finalidad de acreditar las 50 semanas exigidas por la norma; y al establecer tales aspectos, se determina el momento real desde el cual se realiza el conteo, esto es, la fecha de la calificación de la invalidez o la

no se hicieron con la única finalidad de acreditar las 50 semanas exigidas por la norma; y al establecer tales aspectos, se determina el momento real desde el cual se realiza el conteo, esto es, la fecha de la calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada , porque se presume que en esta última fue cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar6 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01 siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico.

Sobre el mismo tem a, la Corte Constitucional , en sentencia T -57 del 3 de febrero de 2017 citó, entre otras, la sentencia T-427 del 8 de junio de 2012 en la que se estudió la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez de una persona con retardo mental leve estructur ado a partir de su nacimiento, concluyó el Alto Tribunal que: “ una persona que haya nacido con discapacidad no puede ser excluida del derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no reúne 50 semanas antes de la estructuración de su invalidez porque esta se estableció a partir de su nacimiento, si se constata que, i) está en las mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal expresa, beneficiarios de la pensión, ii) se afilió al sistema y ha aportado un número relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que lo haya hecho con el ánimo de defraudar al sistema”.

De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia T-668 del 3 de noviembre de 2017, examinó el caso de una persona que padecía ceguera desde los 2

hecho con el ánimo de defraudar al sistema”.

De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia T-668 del 3 de noviembre de 2017, examinó el caso de una persona que padecía ceguera desde los 2 años de nacimiento, se encontraba afiliada al programa de subsidio al aporte en pensión, pero fue retirada del mismo por exceder el número máximo de semanas cotizadas y con el transcurso del tiempo se agravó su condici ón de salud, evento en el que s i bien se declaró hecho superado, reiteró que las administradoras de fondos de pensiones deben contabilizar las semanas de cotización analizando las condiciones particulares del afiliado, esto es, la existencia de una capacidad laboral residual y cuando le fue imposible continuar trabajando debido a su invalidez.

En el caso concreto, el actor cotizó 495 semanas desde el 1º de septiembre de 2001 hasta el 31 de mayo de 2012, el 16 de abril de 2016 se emitió dictamen de pérdida de capacidad laboral que fijó un 85% de pérdida de capacidad laboral estructurada desde el 31 de mayo de 1976, fecha de nacimiento del demandante (fls. 9/22, 59).

Mediante Resolución No. SUB 135861 del 31 de mayo de 2019 Colpensiones negó el reconocimiento de pensión de i nvalidez sol icitado por el tutelante, argumentando, entre otros aspectos, que si bien aportó 495 semanas y tomó7 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01 como fecha de estructuración de la invalidez el día en que se emitió el dictamen

argumentando, entre otros aspectos, que si bien aportó 495 semanas y tomó7 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01 como fecha de estructuración de la invalidez el día en que se emitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral, dentro de los tres años anteriores a ese momento no tenía ninguna semana cotizada.

A través de la Resolución No. DPE 5736 del 11 de julio de 2019 al resolver el recurso de apelación interpuesto por el interesado , confirmó la negativa, señalando que aplicando la condición más beneficiosa tampoco c umple los requisitos, porque a 31 de mayo de 1976 no estaba cotizando al sistema (fls. 43/47, 53/58).

La situación del actor, en sentir de la Sala, se ajusta a los precedentes jurisprudenciales que han contabilizado las 50 semanas exigidas por la ley en fecha distinta a la señalada en el dictamen médico como la estructuración de la invalidez, pues el interesado cotizó un número muy superior a 50 semanas, así que no se demuestra el ánimo de defraudar al sistema y fue calificado con un porcentaje superior al 50% de pérdida de capacidad laboral.

Ahora, si bien Colpensiones argumentó durante este trámite de tutela que según la jurisprudencia constitucional, en el caso de enfermedades congénitas deben contabilizarse las semanas exigidas por la ley desde la fec ha del dictamen, lo cierto es que la Corte Constitucional también ha considerado válido realizar ese conteo desde otros momentos, como se precisó en las decisiones atrás referidas y ha sido reiterado, por ejemplo en sentencia T -46 del 7 de febrero de 2019, al señalar:

realizar ese conteo desde otros momentos, como se precisó en las decisiones atrás referidas y ha sido reiterado, por ejemplo en sentencia T -46 del 7 de febrero de 2019, al señalar:

una vez el fondo de pensiones verifica que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir, que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. En particular, esta Corte ha considerado que ni el juez constitucional, ni la Administradora de Fondos de Pensiones pueden alterar la fecha de estructuración que definieron las autoridades médicas competentes. Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo , las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta: (i) la fecha de calificación de la invalidez o (ii) la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el pade cimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento8 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01 económico o, inclusive, (iii) la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.

(…) las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual sobre las cuales no se constate un ánimo defraudatorio al sistema de seguridad social deben ser tenidas en

pensional.

(…) las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual sobre las cuales no se constate un ánimo defraudatorio al sistema de seguridad social deben ser tenidas en cuenta para verificar si se cumplen los requisitos exig idos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y para el efecto se pueden tomar como hitos temporales la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de la última cotización efectuada o la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.(Destaca la Sala)

Tomando en cuenta que el señor Guzmán Arenas efectuó la última cotización el 31 de mayo de 2012 y tres años atrás, esto es desde el 31 de mayo de 2009 , aportó más de 50 semanas , pues, a título ilustrativo, en el lapso comprendido entre febrero d e 2010 y mayo de 2012 cotizó 87 semanas , es claro que reúne los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez.

No obstante lo anterior, como, de acuerdo con lo analizado, la tutela se consideró procedente como mecanismo transitorio para evitar u n perjuicio irremediable, el actor deberá formular demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar ese derecho pensional, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta providencia, so pena de perder los efectos de esta decisión, de conformidad con el artículo 8º del decreto 2591 de 1991 ; además, la transitoriedad de esta sentencia se limita a ordenar el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, no así del retroactivo , el cual podrá ser reclamado por el interesado a tra vés del mecanismo de defensa judicial ordinario.

reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, no así del retroactivo , el cual podrá ser reclamado por el interesado a tra vés del mecanismo de defensa judicial ordinario.

En consecuencia, se modificará el fallo impugnado en el sentido de precisar que la tutela de derecho s fundamentales es transitoria y no conlleva el reconocimiento y pago del retroactivo sino, únicam ente, d e las mesadas pensionales causadas con posterioridad a esta sentencia.

Finalmente, se precisa que si bien Colpensiones solicitó en esta instancia declarar hecho superado porque a través de la Resolución No. DPE 8183 del 21 de agosto de 2019 ordenó el rec onocimiento y pago de la pensión de invalidez en cumplimiento del fallo impugnado , la Sala no accederá a tal pedido porque dicho acto no ocurrió de forma autónoma y unilateral por parte de la entidad9 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01 demandada, sino que tuvo motivación en el mandato judici al de primera instancia.

Adicionalmente, teniendo en cuenta lo aquí dispuesto, Colpensiones deberá atender las precisiones hechas en esta instancia a efectos de cumplir adecuadamente el fallo de tutela.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrit o Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y segundo del fallo emitido el 8 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de

Seguridad de Armenia.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y segundo del fallo emitido el 8 de agosto de 2019 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de

Seguridad de Armenia.

SEGUNDO: DECLARAR que el amparo de derechos fundamentales opera de manera TRANSITORIA, por tanto, el señor Wilfredo Guzmán Arenas debe presentar demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral , dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de este fallo, so pena de que cesen los efectos del mismo.

Si el actor acude oportunamente a la jurisdicción ordinaria laboral, los efectos de esta sentencia permanecerán vigentes solo du rante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

TERCERO: DECLARAR que la orden TRANSITORIA a Colpensiones de reconocer, liquidar y cancelar la pensión de invalidez se limita a las mesadas pensionales, es decir, no incluye el pago del retroactivo, pues éste podrá ser solicitado por el tutelante ante la jurisdicción ordinaria laboral.

Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2 591 de 1991, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.10 Radicación 63-001-31-87-001-2019-00042-01

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los magistrados,

JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO

JUAN CARLOS SOCHA MAZO

HENRY NIÑO MÉNDEZ