TSDJ ARM SP - 63130-60-00-059-2011-01145-(17-01-2019)

NULIDAD EN PROCESO ABREVIADO/Desde el traslado de la acusación/Declaratoria de persona ausente y contumacia conserva la validez “…De lo transcrito, se desprende que por virtud del principio de instrumentalidad en materia de nulidades, no se declara la invalidez de un acto cuando a pesar de no ajustarse estrictamente a las formalidades preestablecidas, cumpla la finalidad a que estaba destinado sin transgredir garantías fundamentales de los intervinientes. “…las decisiones que no se anularon en la providencia recurrida fueron adoptadas con sustento en los artículos 127 y 291 del Código de Procesal Penal, pues la Ley 1826 de 2017 no contempla regulación alguna especial frente a ellas. La primera mencionada, declaratoria de ausencia, se presenta cuando al fiscal no le ha sido posible localizar al implicado para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte; por su parte, la figura de la contumacia tiene lugar cuando el indiciado, habiendo sido citado, sin causa justificada, así sea sumariamente, no comparece a la audiencia de formulación de imputación y tampoco lo hace injustificadamente el defensor que este haya designado para su representación, caso en que el juez de control de garantías procede a designar un defensor adscrito a la Defensoría Pública en cuya presencia se formulará la imputación. “…Por manera que, tal situación en modo alguno transgrede las garantías fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, pues el trámite de esas figuras, se itera, aplica para ambas clases de procedimiento, tanto en el ordinario como en el abreviado; en consecuencia, ninguna irregularidad emerge de dicha actuación.

al debido proceso y derecho de defensa, pues el trámite de esas figuras, se itera, aplica para ambas clases de procedimiento, tanto en el ordinario como en el abreviado; en consecuencia, ninguna irregularidad emerge de dicha actuación. “Finalmente, se recuerda al apelante que su deprecación en el sentido que es necesario surtir nuevamente el trámite de notificación a los implicados para que se adelante la diligencia de conciliación pre-procesal, resulta intrascendente, pues el artículo 522 del Código Procesal Penal, prescribe la obligatoriedad de ese requisito cuando se trate de delitos querellables, y el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1826 de 2017, señala que el punible de Estafa cuya cuantía exceda de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no es querellable, por lo que, consecuencialmente, no requiere agotar la conciliación previa.

CITAS: C-591-05; Ley 906 de 2004, artículo 458; Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones Nº 30539 y 30710; Casación Penal, 8 de junio de 2011, Magistrado

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicado No. 34022.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, diecisiete de enero de dos mil diecinueve. Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. Y L.E.P.C. Delito Estafa

Armenia, diecisiete de enero de dos mil diecinueve. Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. Y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad H: 8:30 A. M.

Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 187 del 19 de diciembre de 2018.Radicado 63130-60-00-059-2011-01145

Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad

1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los procesados S.D.M.Z. y L.E.P.C., contra el auto del 18 de octubre de 2018, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia declaró la nulidad de lo actuado a partir del trámite de traslado del escrito de acusación consagrado en la Ley 1826 de 2017.

2. HECHOS S.D.M.Z. y L.E.P.C., constituyeron la empresa “Constructora Comovwerman” a través de escritura pública No. 2008 del 18 de agosto de 2006, cuyo objeto social se determinó en la construcción, compra y venta de inmuebles así como la consecución de créditos, para lo cual se anunciaban como prósperos constructores e instalaron una oficina ofreciendo a la ciudadanía varios proyectos de vivienda, entre ellos, el Parque Residencial Netania y Palmas de Corintia.

consecución de créditos, para lo cual se anunciaban como prósperos constructores e instalaron una oficina ofreciendo a la ciudadanía varios proyectos de vivienda, entre ellos, el Parque Residencial Netania y Palmas de Corintia. Algunos de los compradores se sintieron perjudicados con las adquisiciones y por ello, instauraron las respectivas denuncias penales.

3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 2 de agosto de 2018, corrió traslado del escrito de acusación al Defensor de los investigados, como autores del delito de Estafa consagrado en el artículo 246 inciso primero del Código Penal con el incremento de pena señalado en el artículo 267 numeral 2 y aplicando la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 31 parágrafo de la Ley 599 de 2000; en la misma fecha, el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia declaró en contumacia a S.D.M.Z., y a L.EP.C., persona ausente. 3.2. El Juez Segundo Penal del Circuito de Armenia, a quien le fue asignado el conocimiento del asunto, se declaró impedido en providencia del 3 de septiembre; esta Sala Penal, declaró fundada la causal de impedimento invocada y dispuso el envío de la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta capital; Despacho Judicial que celebró audiencia concentrada el 16 de octubre, durante la cual la Fiscalía solicitó que se declarara la nulidad de la actuación por

2Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C.

durante la cual la Fiscalía solicitó que se declarara la nulidad de la actuación por 2Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad vulneración al debido proceso conforme el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la conducta que se investiga hace relación a Estafa Agravada en la modalidad de delito masa, la que no es de carácter querellable. La parte acusadora, argumentó que no se agotó el trámite de conciliación porque la cuantía supera los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los hechos, año 2011, y por la modalidad del delito en masa. Sostuvo que la Ley 1826 de 2017 estableció un trámite especial para ciertas conductas punibles de menor relevancia, dentro de las cuales no se encuentra la endilgada a los procesados, esto es, Estafa Agravada en modalidad masa, cuya cuantía supera los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes y tampoco está dentro del listado descrito en el artículo 10 numeral 2º, donde sí se contempla el delito de Estafa, por lo que, en este caso, debe aplicarse el procedimiento ordinario. El Ministerio Público, señaló que comparte la solicitud de nulidad elevada por la Fiscalía, como los argumentos reseñados. Los representantes de las víctimas, manifestaron que se configura la nulidad pero por ausencia del requisito de conciliación, error que debe ser subsanado por la Fiscalía, siendo necesario ordenar la devolución de la actuación al ente acusador

Los representantes de las víctimas, manifestaron que se configura la nulidad pero por ausencia del requisito de conciliación, error que debe ser subsanado por la Fiscalía, siendo necesario ordenar la devolución de la actuación al ente acusador a fin de que decida si el procedimiento aplicable es el abreviado o el ordinario; y en el primer caso, corregirá la falencia detectada. La Defensa, se opuso a la solicitud de nulidad porque quien la invoca debe probar que ese remedio procesal le significa algún perjuicio, sin que la Fiscalía lo hubiese demostrado; y, en el evento de acceder a esa petición, dice, deben indicarse cuáles actos afectan el debido proceso sin que en este caso se hubiesen emitido pronunciamientos jurisdiccionales porque no hubo formulación de imputación; por tanto, debe plantearse el retiro del escrito de acusación para que a través de la Fiscalía se subsane la situación anormal de concurrencia de factores de competencia o que la Jueza se declare incompetente para conocer del trámite. 3Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad 3.3. La Jueza suspendió la audiencia concentrada y la reanudó el 18 de octubre. Dispuso la declaratoria de nulidad de la actuación por violación a garantías fundamentales, a partir del trámite de traslado del escrito de acusación al Defensor de los implicados y ordenó devolver las diligencias a la Fiscalía de origen para que formule imputación.

fundamentales, a partir del trámite de traslado del escrito de acusación al Defensor de los implicados y ordenó devolver las diligencias a la Fiscalía de origen para que formule imputación. Argumentó que la conducta punible que el ente acusador endilga a los procesados, Estafa Agravada, supera la cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la conducta, así que no requiere querella para el inicio de la acción penal y dentro de las conductas punibles relacionadas en el artículo 10 numeral 2º de la Ley 1826 de 2017, a las que se aplica el procedimiento especial abreviado regulado en esa normativa, está incluido el punible de estafa simple, esto es, sin el componente del agravante; por tanto, el trámite seguido se encuentra viciado al transgredir el debido proceso y de paso el derecho a la defensa de los procesados y las víctimas al socavar etapas esenciales del proceso penal.

Adujo que si bien la Fiscalía es titular de la acción penal, en modo alguno el procedimiento señalado para cada actuación puede dejar de aplicarse, en este caso, el ordinario, en lugar de aquel establecido para delitos menores, esto, en cumplimiento del artículo 29 de la Carta Política y en desarrollo de esa norma el artículo 24 de la Ley 906 de 2004, pues los usuarios de la administración de justicia esperan que los asuntos se tramiten con las formas propias de cada caso. Aseguró, que contrario a lo sostenido por la Defensa, sí se han adoptado decisiones jurisdiccionales al declarar en contumacia y persona ausente a los

justicia esperan que los asuntos se tramiten con las formas propias de cada caso. Aseguró, que contrario a lo sostenido por la Defensa, sí se han adoptado decisiones jurisdiccionales al declarar en contumacia y persona ausente a los procesados, así como surtir de forma oficial la comunicación de los cargos y el descubrimiento probatorio a través del traslado de la acusación; actuaciones que deben ser anuladas por transgredir derechos de orden procesal Añadió que la nulidad debe declararse porque el procedimiento abreviado desconoce la obligatoriedad que le asiste a la Fiscalía de adelantar la acción penal sin renunciar a ella y no dispone de las etapas establecidas para el proceso ordinario que le permiten a las partes ejercer la defensa de sus intereses. 4Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad Precisó que la nulidad decretada no afecta las decisiones que declararon en contumacia y como persona ausente a los procesados, pues las mismas fueron notificadas en debida forma. 3.4 La Defensa, apeló el auto. Solicitó revocar parcialmente la providencia porque, en su sentir, las decisiones de reo contumaz y persona ausente también deben ser nulitadas, pues se adoptaron con la finalidad de surtir el traslado del escrito de acusación conforme lo dispuesto en la Ley 1826; de lo contrario, se aplicarían tales figuras a la formulación de imputación, sin que las mismas se

deben ser nulitadas, pues se adoptaron con la finalidad de surtir el traslado del escrito de acusación conforme lo dispuesto en la Ley 1826; de lo contrario, se aplicarían tales figuras a la formulación de imputación, sin que las mismas se hubieren creado con ese fin; además, se omitirían los trámites previos de notificación a esa audiencia establecidos en el Código de Procedimiento Penal, vulnerando de nuevo el debido proceso y el derecho de defensa. Manifestó que la nulidad también debe ser total para que se cite a los procesados a la fase de conciliación, cuya existencia la Jueza echó de menos en sus consideraciones y, en el evento de su no comparecencia, dar aplicación al artículo 127 del Código de Procedimiento Penal, con la finalidad de formularse imputación. 3.5. La Fiscalía, como no recurrente, manifestó que el sustento de la solicitud de nulidad fue, precisamente, que el delito de Estafa Agravada investigado no es querellable así que no se requiere agotar la conciliación; que los trámites de declaratoria de persona ausente y contumacia son iguales para los procedimientos ordinario y abreviado, a diferencia de la etapa del traslado del escrito de acusación y de la audiencia donde se formula imputación; por tanto, pide que se confirme la decisión apelada. El Ministerio Público, indicó que no encuentra vicio alguno en las decisiones que no fueron cobijadas con la nulidad; además, la conducta punible investigada no es querellable por razón de la cuantía, así que no requiere previa conciliación. Los representantes de las víctimas manifestaron su conformidad con los

no fueron cobijadas con la nulidad; además, la conducta punible investigada no es querellable por razón de la cuantía, así que no requiere previa conciliación. Los representantes de las víctimas manifestaron su conformidad con los argumentos de la Fiscalía y el Ministerio Público. 5Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con sujeción a las limitaciones propias del recurso de apelación, el presente asunto se contrae a establecer si la decisión de anular lo actuado desde el traslado de la acusación debe revocarse parcialmente, para en su lugar, incluir la anulación de la declaratoria de persona ausente a la señora P.C. y en contumacia al señor M.Z. o confirmar la providencia que conservó la validez de esa declaratoria.

El Tribunal, ante la realidad enunciada, recordará los principios que rigen las nulidades procesales, acudiendo para ello a lo señalado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de junio de 2011 con ponencia del Magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, dentro del proceso radicado No. 34022, en la cual, sobre el particular, se indicó: “Cuando se acude a ese motivo rescindente de la sentencia, debe el actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas 1 y que la denuncia, bien sea de vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y

“Cuando se acude a ese motivo rescindente de la sentencia, debe el actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas 1 y que la denuncia, bien sea de vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas, ya que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél. “Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala2. “Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de

1 Ley 906 de 2004, artículo 458. Son ellas: nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); nulidad por incompetencia del juez (art. 456 ib); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457 ib.). 2 Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones Nº 30539 y 30710, respectivamente. 6Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las

de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)”. De lo transcrito, se desprende que por virtud del principio de instrumentalidad en materia de nulidades, no se declara la invalidez de un acto cuando a pesar de no ajustarse estrictamente a las formalidades preestablecidas, cumpla la finalidad a que estaba destinado sin transgredir garantías fundamentales de los intervinientes. Descendiendo al caso que ocupa nuestra atención, se recuerda que la nulidad decretada por la Jueza a-quo a partir del trámite del traslado del escrito de acusación se fundó en que al delito que la Fiscalía endilgó a los procesados no se aplica el procedimiento especial abreviado que regula la Ley 1826 de 2017 sino el ordinario establecido en la Ley 906 de 2004. Ahora, las decisiones que no se anularon en la providencia recurrida fueron adoptadas con sustento en los artículos 127 y 291 del Código de Procesal Penal, pues la Ley 1826 de 2017 no contempla regulación alguna especial frente a ellas. La primera mencionada, declaratoria de ausencia, se presenta cuando al fiscal no le ha sido posible localizar al implicado para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte; por su parte, la figura de la

ellas. La primera mencionada, declaratoria de ausencia, se presenta cuando al fiscal no le ha sido posible localizar al implicado para formularle la imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte; por su parte, la figura de la contumacia tiene lugar cuando el indiciado, habiendo sido citado, sin causa justificada, así sea sumariamente, no comparece a la audiencia de formulación de imputación y tampoco lo hace injustificadamente el defensor que este haya designado para su representación, caso en que el juez de control de garantías 7Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad procede a designar un defensor adscrito a la Defensoría Pública en cuya presencia se formulará la imputación3. La Corte Constitucional, en sentencia C-591 de 2005, explicó que las figuras en cita permiten la continuidad de la administración de justicia como servicio público esencial pese a la rebeldía o ausencia del procesado, el cumplimiento del principio de celeridad procesal y garantizan el derecho de defensa del implicado a través del nombramiento de un defensor público, logros que se alcanzan indistintamente del procedimiento aplicable, abreviado y/o el ordinario. Por manera que, tal situación en modo alguno transgrede las garantías fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, pues el trámite de esas figuras, se itera, aplica para ambas clases de procedimiento, tanto en el ordinario

Por manera que, tal situación en modo alguno transgrede las garantías fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, pues el trámite de esas figuras, se itera, aplica para ambas clases de procedimiento, tanto en el ordinario como en el abreviado; en consecuencia, ninguna irregularidad emerge de dicha actuación. Finalmente, se recuerda al apelante que su deprecación en el sentido que es necesario surtir nuevamente el trámite de notificación a los implicados para que se adelante la diligencia de conciliación pre-procesal, resulta intrascendente, pues el artículo 522 del Código Procesal Penal, prescribe la obligatoriedad de ese requisito cuando se trate de delitos querellables, y el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1826 de 2017, señala que el punible de Estafa cuya cuantía exceda de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no es querellable, por lo que, consecuencialmente, no requiere agotar la conciliación previa. La Sala, como quiera que las decisiones de declarar persona ausente a la señora P.C. y en contumacia al señor M.Z. no transgreden garantías fundamentales, CONFIRMARÁ la providencia impugnada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, 3 Corte Constitucional sentencia C-591/05 8Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad

RESUELVE

8Radicado 63130-60-00-059-2011-01145 Acusados S.D.M.Z. y L.E.P.C. Delito Estafa Asunto Apelación auto declara nulidad RESUELVE CONFIRMAR el auto del 18 de octubre de 2018, proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados,

HENRY NIÑO MÉNDEZ

JORGE HUMBERTO CORONADO PUERTO JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO

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