TSDJ ARM SP - 66-001-60-00036-2018-04017-(16-09-2019)

PRECLUSIÓN EN PREVARICATO POR OMISIÓN/Prescripción por vencimiento de términos-Atipicidad del hecho investigado. “…De acuerdo con los hechos denunciados y presentados por la Fiscalía, la conducta que se dice que puede ser prevaricadora consiste en no haber actuado los funcionarios públicos para tramitar la investigación penal a su cargo en un lapso que evitara la prescripción de la acción penal. “…De acuerdo con lo anterior, el paso del término de prescripción, en esos casos, no estuvo bajo el control de ninguno de los cuatro fiscales investigados. La prescripción de las acciones no fue el producto de la inactividad de ninguno de ellos; en otras palabras, no omitieron, ni retardaron un acto propio de sus funciones. Se trataba de una situación ya consolidada que solo requería de la declaración judicial. “…Por tanto, cuando ellos conocieron el caso, todos los delitos referidos estaban prescritos y no podían realizar ninguna acción que enervara esa situación jurídica ya consolidada. “…Pero hay que precisar que no basta con que se haya producido una dilación en la actuación procesal para que se pueda tipificar el delito de Prevaricato por omisión, sino que para ello es indispensable además que se pruebe que tal situación es imputable al servidor público que tenía que cumplir con la función que se dice omitida, atribución que debe hacerse a título de dolo; dicho de otra manera, debe demostrarse que el sujeto activo de la conducta deliberadamente retardó el cumplimiento de sus funciones. “…En este evento particular, no hay ningún elemento de juicio que permita siquiera sospechar que la inactividad mencionada haya sido el producto de la intención de la

activo de la conducta deliberadamente retardó el cumplimiento de sus funciones. “…En este evento particular, no hay ningún elemento de juicio que permita siquiera sospechar que la inactividad mencionada haya sido el producto de la intención de la funcionaria judicial, no es posible predicar que ella haya dejado actuar de manera deliberada. Por tanto, no hubo dolo en su comportamiento y su conducta es atípica.

CITAS: Casación Penal, sentencia de segunda instancia de julio 3 de 2013 (radicación 38.005); Casación Penal, entre otras, en sentencias SP11367-2017 (radicación 48.825) y SP043-2018

(radicación 46.294); Casación Penal, auto AP6893-2014 de noviembre 12 de 2014 (radicación 44.582); posición ratificada por esa Corporación en sentencias SP11367-2017 (radicación 48.825) y SP14985-2017 (radicación 50.366); Casación Penal, auto de 7 de marzo de 2012 (radicación 37.291). República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia

Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, dieciséis (16) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación 66-001-60-00036-2018-04017

Delito Prevaricato por Omisión

Indiciados: C.A.L.S., M.R.L.O., Á.P.M.C. y L.G.V.M.

Acta 124

Lectura: 17 de septiembre de 20192

La Sala resuelve la petición que la Fiscalía Tercera delegada ante este Tribunal Superior ha hecho para que se decrete la preclusión de la presente investigación.

1. Este Tribunal Superior es competente para conocer del presente caso en primera instancia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, porque se trata de una investigación adelantada contra varios fiscales de este Distrito Judicial por conductas que asumieron en ejercicio de sus funciones. Las calidades de servidores públicos para las épocas en que cada uno de ellos dirigió la instrucción penal en la que se dice que cometieron las infracciones fueron acreditadas con prueba documental que no ha sido discutida.

2. Esta indagación se ha adelantado porque prescribió la acción penal en relación con varios delitos que se investigaban en un proceso que estuvo a cargo de los indiciados, en el que se averiguaban las conductas de Nelson de Jesús Echeverry Santana y otras personas, referentes a hechos ocurridos durante los años 2000 a 2003, denunciados por la señora Olga Lucía Galvis Reyes, por medio de apoderado, el 22 de febrero de 2013.

Al proceso mencionado se asignó la radicación 101.266 en primera instancia, en la Fiscalía 0 Seccional, que después se convirtió en Fiscalía 21 delegada ante los Juzgados penales del circuito de Armenia.

3. La causal de preclusión alegada por la Fiscalía en este caso es la de atipicidad del hecho investigado, consagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 20041.

ante los Juzgados penales del circuito de Armenia.

3. La causal de preclusión alegada por la Fiscalía en este caso es la de atipicidad del hecho investigado, consagrada en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 20041.

4. El delito que se dice que pudieron haber cometido los indiciados es el de Prevaricato por omisión, que consiste, según el artículo 414 del Código Penal 2, en que el servidor público omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones. 1 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004.html 2 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html Radicación 66-001-60-00036-2018-040173 4.1. Como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia3, en sentencia de segunda instancia de julio 3 de 2013 (radicación 38.005), “omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.4”. 4.2. De acuerdo con los hechos denunciados y presentados por la Fiscalía, la conducta que se dice que puede ser prevaricadora consiste en no haber actuado los funcionarios públicos para tramitar la investigación penal a su cargo en un lapso que evitara la prescripción de la acción penal. 4.3. Para establecer la tipicidad de ese hecho, lo primero que debe analizarse

actuado los funcionarios públicos para tramitar la investigación penal a su cargo en un lapso que evitara la prescripción de la acción penal. 4.3. Para establecer la tipicidad de ese hecho, lo primero que debe analizarse es qué normativa asigna a los servidores mencionados las funciones que, se dice, incumplieron de esa manera, ya que “ (e)l delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto”, como lo ha enseñado la Sala de Casación Penal, entre otras, en sentencias SP11367-2017 (radicación 48.825) y SP043-2018 (radicación 46.294). En relación con este caso concreto, debe tenerse en cuenta que el proceso penal en el que se declararon prescritas las acciones penales por varios delitos, al que se refiere la presente actuación, se rigió por las normas del Código de Procedimiento Penal expedido por medio de la Ley 600 de 2000 5, estatuto que en sus artículos 9 y 15 prevé que la actuación procesal debe buscar la eficacia de la administración de justicia, la cual deberá surtirse de manera pronta, sin dilaciones injustificadas, con cumplimiento estricto de los términos procesales. 3 Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co y en VELÁSQUEZ

3 Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citadas en esta providencia han sido consultadas en la página web de esa Corporación www.cortesuprema.gov.co y en VELÁSQUEZ GÓMEZ; Iván. Jurisprudencia penal. Varios números. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda. (textos completos en discos compactos).4 (cita en el texto original) C.S.J., Única Instancia 26243, auto de 27 de octubre de 2008.5 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0600_2000.html Radicación 66-001-60-00036-2018-040174

5. Con base en estos lineamientos normativos y jurisprudenciales, al analizar el caso concreto, con base en los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, la Sala ha concluido que ninguno de los cuatro ciudadanos indiciados incurrió en la conducta típica por las que se les investiga, como pasa a demostrarse.

6. En la resolución que calificó el mérito del sumario en el que se investigaron los delitos denunciados por la señora Galvis Reyes, emitida el 6 de julio de 2018, y en la providencia del 10 de agosto de 2018, que decidió el recurso de reposición contra la primera, se declararon prescritas las acciones penales por los delitos de Peculado culposo, Enriquecimiento ilícito de particulares, Abuso de confianza calificado, Falsedad material en documento público, Falsedad ideológica en documento público, Destrucción, supresión de

particulares, Abuso de confianza calificado, Falsedad material en documento público, Falsedad ideológica en documento público, Destrucción, supresión de documento público y Estafa. Esa declaración fue confirmada en segunda instancia en resolución de 25 de septiembre de 2018, proferida por la Fiscalía 3 delegada ante este Tribunal Superior. En relación con un delito de Falsedad ideológica en documento público, cuya comisión se atribuyó a José Albeiro Tabares Patiño, conocido en el transcurso de la instrucción, se dispuso que continuara su investigación, por tratarse de hechos consumados en vigencia de la ley 906 de 2004.

7. La mayoría de los delitos para los que se declaró la extinción de la acción penal por el paso del tiempo habían prescrito antes de la presentación de la denuncia penal.

Hay que recordar que, de conformidad con los artículos 83 y 84 del Código Penal, el lapso de prescripción corresponde al máximo fijado para la pena de prisión, pero no puede ser inferior a 5 años, y empieza a contarse desde la fecha de comisión del delito. Estas normas fueron las aplicadas por la Fiscalía en esa actuación penal para declarar la prescripción de las acciones por los delitos mencionados. Además, se tuvieron en cuenta las penas señaladas para cada tipo penal en la normativa vigente en la época de los sucesos. Radicación 66-001-60-00036-2018-040175 Según esas consideraciones, los términos de prescripción transcurrieron así: 7.1. Los hechos objeto de esa investigación, a los que se refirieron las conductas punibles en relación con las que se declaró la prescripción,

7.1. Los hechos objeto de esa investigación, a los que se refirieron las conductas punibles en relación con las que se declaró la prescripción, ocurrieron desde el año 2000 y hasta el 3 de octubre de 2003, según se anotó en la resolución calificatoria. 7.2. La denuncia fue presentada el 22 de febrero de 2013, cuando habían transcurrido 9 años y 4 meses después de la comisión de las últimas conductas en ella denunciadas. 7.3. El delito de Peculado culposo, descrito en el artículo 400 del Código Penal, conlleva una pena máxima de 3 años de prisión. Por lo tanto, prescribió en 5 años. 7.4. El Abuso de confianza calificado, descrito en el artículo 250 del Código Penal, prescribió en 6 años. 7.5. El ilícito de Falsedad ideológica en documento público, sancionado en el artículo 286 del Código Penal, prescribió en 8 años. 7.6. La Falsedad material en documento público, según el artículo 287 del Código Penal, prescribió en 6 años. 7.7. El punible de Estafa, previsto en el artículo 246 del Código Penal, prescribió en 8 años. 7.8. Como puede observarse, de conformidad con las declaraciones hechas en la calificación del mérito del sumario, confirmadas en segunda instancia, las prescripciones de las acciones por los ilícitos relacionados ya se habían producido cuando se presentó la denuncia, 9 años y 4 meses después de los últimos hechos.

prescripciones de las acciones por los ilícitos relacionados ya se habían producido cuando se presentó la denuncia, 9 años y 4 meses después de los últimos hechos.

8. De acuerdo con lo anterior, el paso del término de prescripción, en esos casos, no estuvo bajo el control de ninguno de los cuatro fiscales investigados.

La prescripción de las acciones no fue el producto de la inactividad de ninguno Radicación 66-001-60-00036-2018-040176 de ellos; en otras palabras, no omitieron, ni retardaron un acto propio de sus funciones. Se trataba de una situación ya consolidada que solo requería de la declaración judicial. Curiosamente, a pesar de que estos cómputos se hicieron por la Fiscalía de segunda instancia, la misma dispuso investigar a los servidores públicos referidos por las supuestas omisiones que, se insiste, estaba claro que no ocurrieron por parte de ellos.

9. Los otros dos delitos declarados prescritos dejaron de ser perseguibles pocos meses después de presentada la denuncia. 9.1. El delito de Destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, tipificado en el artículo 292 del Código Penal, prescribió en 10 años, por haber sido atribuido a un servidor público. 9.2. El ilícito de Enriquecimiento ilícito de particulares, descrito en el artículo 327 del Código Penal, prescribió en 10 años. 9.3. En la resolución de acusación de segunda instancia, se contabilizó el lapso de prescripción de estos dos ilícitos desde el 3 de octubre de 2003; de donde se concluye que las acciones respectivas prescribieron el 2 de octubre de 2013.

lapso de prescripción de estos dos ilícitos desde el 3 de octubre de 2003; de donde se concluye que las acciones respectivas prescribieron el 2 de octubre de 2013.

10. En este orden de ideas, los fiscales Á.P.M.C. y C.A.L.S. tampoco tuvieron relación alguna con esa situación. 10.1. La abogada M.C. tuvo a su cargo la investigación objeto de análisis desde el 9 de abril de 2014, cuando asumió las funciones de Fiscal 0 Seccional, de conformidad con lo comunicado con oficio 000600 de esa fecha de la Dirección Seccional de Fiscalías del Quindío. 10.2. El abogado L.S. asumió la investigación el primero de agosto de 2015.

Radicación 66-001-60-00036-2018-040177 10.3. Por tanto, cuando ellos conocieron el caso, todos los delitos referidos estaban prescritos y no podían realizar ninguna acción que enervara esa situación jurídica ya consolidada.

11. Ahora, deben estudiarse las conductas de los fiscales que tuvieron a su cargo la investigación desde la presentación de la denuncia (febrero de 2013) y hasta que prescribieron las acciones penales por los dos últimos delitos mencionados (octubre de 2013). 11.1. La abogada M.R.L.O. actuó como fiscal 0 Seccional desde enero de 2013 hasta el 16 septiembre de 2013, según los documentos aportados por la

Fiscalía. Las actuaciones de la funcionaria L.O., como se verifica en las copias del expediente respectivo, fueron:

hasta el 16 septiembre de 2013, según los documentos aportados por la Fiscalía. Las actuaciones de la funcionaria L.O., como se verifica en las copias del expediente respectivo, fueron: Inició la investigación previa y, por tanto, dispuso las averiguaciones pertinentes. El 20 de marzo de 2013, recibió ampliación de denuncia de Olga Lucía Galvis Reyes, como consta en la copia de ese testimonio, allegada por el fiscal delegado ante este Tribunal. No se trajeron con los medios de conocimiento otras diligencias adelantadas por la señora fiscal durante los meses transcurridos desde abril de 2013 hasta el 16 de septiembre de 2013. Hubo, entonces, una inactividad que retardó el ejercicio de la administración de justicia, como parte de la administración pública. Pero hay que precisar que no basta con que se haya producido una dilación en la actuación procesal para que se pueda tipificar el delito de Prevaricato por omisión, sino que para ello es indispensable además que se pruebe que tal situación es imputable al servidor público que tenía que cumplir con la función que se dice omitida, atribución que debe hacerse a título de dolo; dicho de otra Radicación 66-001-60-00036-2018-040178 manera, debe demostrarse que el sujeto activo de la conducta deliberadamente retardó el cumplimiento de sus funciones. Sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP6893-2014 de noviembre 12 de 2014 (radicación 44.582), expuso:

Sobre este aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto AP6893-2014 de noviembre 12 de 2014 (radicación 44.582), expuso: “…el prevaricato omisivo es la conducta del funcionario que retarda, deniega, omite o rehúsa un acto propio de sus funciones, delito esencialmente doloso en el que el agente obra con el propósito de no cumplir con su deber, y por eso no es suficiente para su configuración el mero retardo del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo, sino que resulta indispensable, además, la conciencia y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal. (….) En otras palabras y como también ha expuesto esta Sala, «la inacción ha debido ser maliciosamente gestada, pues la simple demora o falta de actividad no acompañada de la actitud dolosa y manifiestamente dirigida a retardar o denegar un acto propio de las funciones, no constituye hecho punible alguno »6. (…)”. (Subrayado de este Tribunal, cursiva en el texto original). Esta posición ha sido ratificada por esa Corporación en sentencias SP113672017 (radicación 48.825) y SP14985-2017 (radicación 50.366). En este evento particular, no hay ningún elemento de juicio que permita siquiera sospechar que la inactividad mencionada haya sido el producto de la intención de la funcionaria judicial, no es posible predicar que ella haya dejado actuar de

En este evento particular, no hay ningún elemento de juicio que permita siquiera sospechar que la inactividad mencionada haya sido el producto de la intención de la funcionaria judicial, no es posible predicar que ella haya dejado actuar de manera deliberada. Por tanto, no hubo dolo en su comportamiento y su conducta es atípica. 11.2. El abogado L.G.V.M. fue fiscal 0 Seccional desde el 18 de septiembre de 2013 y, por ende, tuvo a su cargo el caso referido hasta octubre 22 de 2013, cuando se produjeron las prescripciones de los últimos delitos, fecha que se debe tomar como referencia para analizar su conducta. En esos pocos días, de acuerdo con los medios de prueba aportados por la Fiscalía, el señor fiscal V. no desarrolló actuaciones en ese proceso, ya que la 6 (nota en la providencia transcrita) CSJ SP del 4 de diciembre de 1995, radicado 9471 y en igual sentido ver: CSJ SP del 3 de marzo de 2000, radicado 11274. Radicación 66-001-60-00036-2018-040179 primera diligencia la realizó el 8 de noviembre de 2013, cuando recibió el testimonio de Olga Lucía Galvis Reyes. Pero, como lo ratificó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en auto de 7 de marzo de 2012 (radicación 37.291) “el delito de prevaricato por omisión del artículo 414 del Código Penal se configura cuando el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega un acto propio de sus

prevaricato por omisión del artículo 414 del Código Penal se configura cuando el servidor público omite, retarda, rehúsa o deniega un acto propio de sus funciones de forma deliberada con el propósito de apartarse de la ley. De esta manera, la adecuación objetiva de la conducta del funcionario en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad.” En este evento, existen elementos de juicio que permiten concluir que ese retardo no fue consecuencia de una intención de incumplir con su deber. El primero, que, como lo enseña la experiencia, al llegar a un despacho judicial nuevo, el funcionario necesita un tiempo razonable para conocer todos los procesos a su cargo, entre los que hay varios a los que debe dar prelación. El segundo, porque por medio de Resolución 69 de 19 de septiembre de 2013, la Dirección Seccional de Fiscalías lo designó como coordinador de fiscalías seccionales, lo que implica un aumento de su carga laboral, por las labores administrativas que debe asumir. 11.3. Como conclusión de lo razonado hasta este aparte, se tiene que no hubo voluntad por parte de los funcionarios investigados de retardar los actos procesales, elemento subjetivo indispensable para que se configure el tipo penal. Por tanto, las conductas de los abogados L. y V. también son atípicas.

12. Por todo lo anterior, la Sala reitera que debe decretarse la preclusión de

esta investigación en favor de todos los investigados. DECISIÓN Radicación 66-001-60-00036-2018-0401710 Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, RESUELVE DECRETAR LA PRECLUSIÓN en esta investigación. En consecuencia, cesa, con efectos de cosa juzgada, la persecución penal en contra de los ciudadanos M.R.L.O., L.G.V.M., Á.P.M.C. y C.A.L.S., en relación con los hechos narrados en esta providencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma proceden los recursos de reposición y de apelación. La impugnación debe ser propuesta y sustentada en esta misma audiencia. Los magistrados,

JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO JUAN CARLOS SOCHA MAZO

HENRY NIÑO MÉNDEZ Radicación 66-001-60-00036-2018-04017