TSDJ ARMENIA - SP63 001 60000 00 2018 00072 - 2019

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y FALSEDAD IDEOLÓGICA/VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DEL FALLO/Se cumplió con el deber de motivar la decisión. “…la providencia impugnada producto de un allanamiento a cargos, cumplió con el deber de motivar su decisión de declarar responsable al procesado y de imponer la pena fijada, tan es así que la Defensa sustentó el recurso de apelación controvirtiendo esos argumentos, así que la vulneración al debido proceso alegada no se configura. ALLANAMIENTO A CARGOS/INTERÉS DE LA DEFENSA PARA RECURRIR EL FALLO/Principio de no retractación/No es procedente controvertir la lesividad de la conducta, causales de justificación o de inculpabilidad. “…se deduce que la renuncia a un juicio oral impide que el procesado alegue críticas probatorias a los aspectos objeto de aceptación unilateral de cargos, pues estaría de esa forma planteando una retractación tácita del allanamiento, la cual está proscrita con las excepciones indicadas líneas atrás; por tanto, es improcedente que en esta instancia se analicen los interrogatorios rendidos durante el proceso disciplinario que refiere el recurrente, así como la información que, afirma el apelante, se encuentra publicada en la página web del SECOP y que según él demuestran la inocencia del implicado, en tanto éste decidió renunciar al beneficio de aportar y controvertir las pruebas en juicio. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/ Vulneración de garantías

fundamentales de legalidad y estricta tipicidad/Requisitos esenciales “…es necesario recordar que la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se estructura, entre otros aspectos, cuando el contrato se tramita sin observancia de requisitos legales esenciales, se celebra o liquida sin verificar el cumplimiento de los mismos. “…Lo anterior es suficiente para desvirtuar el argumento de que se transgredan garantías fundamentales al procesado, pues la Fiscalía acreditó con los elementos materiales probatorios que acompañaron el escrito de acusación, y que la defensa renunció a controvertir, la tipicidad y lesividad del delito contra la administración pública que le fue imputado, pues tramitó contratos interadministrativos con la Empresa de Desarrollo Urbano EDUA sin que ésta tuviese, en realidad, la idoneidad y experiencia necesarias para desarrollar el objeto de los mismos. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y FALSEDAD IDEOLÓGICA/DOSIFICACIÓN PUNITIVA/ Motivación “…La Jueza de primera instancia partió del cuarto mínimo para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que corresponde a un ámbito de movilidad de 64 a 102 meses de prisión, rango dentro del cual podía moverse sin violentar el principio de legalidad. “…A juicio de la Sala la dosificación sí fue sustentada al considerar factores como la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y el daño causado, en efecto, la conducta es grave, se utilizó un sistema de contratación directa para adjudicar los contratos a una entidad sin la capacidad técnica que a su vez subcontrató con otra, lo

que afecta los principios que rigen la contratación causando un gran daño al buen nombre de la administración y de contera revela la mayor intensidad del dolo, lo elaborado del plan criminal para burlar las normas sobre contratación estatal. CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/Inhabilidad intemporal “…El Juzgado de primera instancia sustentó la aplicación de la inhabilidad intemporal en que, si bien los cargos aceptados por el procesado no están relacionados con la apropiación de dineros públicos, sí dan lugar a ese menoscabo económico. “…Sin embargo, la suscripción del aludido contrato interadministrativo por parte del procesado con una empresa que carecía de idoneidad, experiencia y con el único fin de que los diseños de factibilidad fueran elaborados por quien, posteriormente, sería el adjudicatario de varios contratos, ocasionó que se iniciara la ejecución de obras que no pudieron concluir por ser inviables. 2 CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y FALSEDAD IDEOLÓGICA/SUBROGADOS PENALES/Exclusión de beneficios “…Así las cosas, la conducta que atenta contra la Administración Pública se encuentra excluida de dicho subrogado y opera para la primera condena, por lo que el juzgador interpretó adecuadamente la norma. “…Por manera que, no se reúnen las exigencias normativas de carácter objetivo, lo que resulta suficiente para denegar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria.

CITAS: Casación Penal, decisión AP1081-2019 del 20 de marzo de 2019, radicación No. 5201;

providencia AP2455-2019 del 26 de junio de 2019 radicación No. 52226; Casación Penal, AP4174-2019 del 25 de septiembre de 2019, radicación No. 54902; sentencia del 28 de junio de 2017, radicación No. 45495; Casación penal, sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicación No. 46.037; Casación Penal en providencia SP2294-2019 del 26 de junio de 2019 radicación No. 47475; Casación Penal, providencia SP5420-2014 del 30 de abril de 2014, radicación No. 41350; Art. 122 Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2009, inciso 5; C-652 de 2003; Art. 63 C.P., modificado por art. 29 Ley 1709 de 2014; art. 68 A ídem República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia

Sala Penal Magistrado Ponente: Juan Carlos Socha Mazo Armenia, Quindío, octubre veintinueve (29) de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 63 001 60000 00 2018 00072

Acusado: J.C.E.P.

Delito: Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Falsedad Ideológica en documento público

Acta No. 145

Fecha de Lectura: Noviembre 6 de 2019

Hora: 4.00 p.m.

Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida el 28 de marzo de 2019, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, Quindío.

HECHOS Fueron narrados en la acusación así: Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 3 “(…) El señor J.C.E.P. se desempeñó como secretario de infraestructura del municipio de Armenia desde el 1 de julio de 2014, según acta de posesión No. 035, hasta el primer semestre del año 2016. En virtud del ejercicio de su cargo, y por delegación que se hiciera por la alcaldesa municipal (sic) de esa época mediante Decreto 059 de 2015, la secretaría de infraestructura en cabeza de J.C.E.P., suscribió los siguientes contratos con sus respectivos soportes. 1. Contrato interadministrativo No. 010 de 2015 (…) 2. Contrato interadministrativo No. 013 de 2015 (…)3. Contrato interadministrativo No. 014 de 2015 (…) Siendo conocedor el señor J.C.E.P. que la EDUA había subcontratado la totalidad del objeto contractual, del interadministrativo 010 de 2015, por no contar con la capacidad e idoneidad y sin haber solicitado al Municipio la autorización que se requería para poder realizar la misma, a sabiendas que era requisito sine qua non dicho (sic) para poder realizar la subcontratación y un mes después celebró un nuevo contrato interadministrativo, esto es el 013 de 2015 por un valor superior al primero en más de 1.000 millones de pesos, el cual también fue objeto de SUBCONTRATACIÓN de manera TOTAL pero en esta oportunidad con la empresa OPCIÓN, DISEÑO Y CONSTRUCCIONES de propiedad del representante legal que venía realizando la interventoría al contrato 012 de 2015 que se había sido adjudicado (sic) con anterioridad.

Quedando claro con lo anterior que el señor J.C.E.P., celebró el contrato con una entidad que NO tenía capacidad e idoneidad para ejecutar el objeto contractual, situación que conocía a cabalidad y pese a ello suscribió los mismos. En el desarrollo de los trámites para llevar a cabo las obras de valorización del municipio de Armenia, J.C.E.P. suscribe la RESOLUCIÓN 003 del 9 de noviembre de 2015 en la que se consigna en el inciso 5 del considerando que “conforme a la presentación de los estudios de factibilidad de las obras y el presupuesto de liquidación del monto definitivo de distribución…” situación que no era cierta porque de los E.M.P. con que se cuenta, se pudo establecer que para ese momento no se tenían estudios definitivos en fase de factibilidad para el cobro de la contribución por valorización y pese a ello en la resolución 003 se manifiesta que cuenta con ellos y se consignó en la resolución un costo total de las obras de valorización diferente y por debajo al valor real de las mismas, evidenciando que se consignaron situaciones que no obedecían a la realidad. En conclusión, se tiene que el señor J.C.E.P., en calidad de Secretario de Infraestructura de la primera mandataria de Armenia, para el periodo electoral 2012 a 2015, celebró contrato sin cumplimiento de requisitos legales y además suscribió una resolución con información que no obedecía a la realidad. ” ANTECEDENTES: Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 4 El 16 de abril de 2018, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia Quindío, la Fiscalía formuló

imputación en contra de J.C.E.P. por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, verbos rectores tramitar y celebrar, en concurso homogéneo, sucesivo1 y en concurso heterogéneo con el delito de falsedad ideológica en documento público, verbo rector consignar, ambos en calidad de autor, cargos que aceptó el implicado. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, el 28 de marzo del año 2019, aprobó el allanamiento a cargos y dictó sentencia condenatoria.

LA DECISIÓN APELADA: La Jueza condenó a la pena de 52 meses de prisión, multa de 83.32 salarios mínimos vigentes a la fecha de ocurrencia de los hechos, así como inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 65 meses e inhabilidad intemporal de que trata el artículo 122 de la Constitución Política, porque si bien no fue acusado por delitos relacionados con la apropiación de dineros del patrimonio público, las conductas punibles aceptadas dan lugar a ese menoscabo económico.

Adujo que se demostró, más allá de toda duda, la existencia de las conductas punibles, tipicidad y autoría de las mismas así como la afectación a los bienes jurídicos tutelados. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria porque el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está excluido de la concesión de beneficios penales, conforme el artículo 68A del Código Penal. Expuso que no se cumple el requisito objetivo señalado en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 para acceder a subrogados penales porque la pena

impuesta es superior a 4 años y si bien el procesado carece de antecedentes penales, las conductas punibles endilgadas son de extrema gravedad por el 1 Folio 61 Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 5 incuantificable daño que se ocasionó a las entidades públicas y a la comunidad. Indicó que es necesario que se cumplan las funciones de la pena de prevención general para que hechos de esta naturaleza no se repitan, de retribución justa por el injustificado comportamiento criminal perpetrado, de prevención especial para permitir al procesado reinsertarse a la comunidad y de protección a fin de evitar la justicia privada o por propia mano. EL RECURSO DE APELACIÓN La defensa discutió varios aspectos del fallo. En primer lugar, solicita que se declare la nulidad de la sentencia porque no se pronunció sobre los temas planteados en audiencia, esto es, la necesidad de efectuar un control material profundo de la imputación pues, en su sentir, las conductas punibles imputadas son atípicas, así como una evaluación sobre la dosificación de la pena y la concesión de prisión domiciliaria, siendo necesario nulitar la sentencia porque en caso de que las falencias detectadas se subsanen en segunda instancia, no tendría la oportunidad de apelar esa decisión, lo que vulneraría sus derechos al debido proceso, defensa y doble instancia. Expuso, como segundo punto, que en caso de no anular la providencia recurrida debe examinarse que la Fiscalía imputó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales bajo un error de interpretación, porque la Ley 80 no exige autorización previa para adelantar subcontratación sino para

ceder el contrato, figuras jurídicas distintas y de ser exigible esa autorización, la omisión en obtenerla no sería responsabilidad del representante legal de la entidad que la otorga sino de quien debió solicitarla; además, el procesado no tenía bajo su control la decisión que tomó la entidad contratista de subcontratar. Afirmó que, de acuerdo a los interrogatorios rendidos por Fernando León Diez Cardona, Sebastián Congote, Francisco Valencia y Dalila Delgado ante la Procuraduría, el implicado no tenía conocimiento de que los diseños de factibilidad no fueron realizados por el contratista, esto es la EDUA y suscribió los contratos de buena fe, más aún porque el contratista tenía Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 6 experiencia en diseños y ejecución de obras y dentro de su objeto social se encuentra la ejecución de contratos similares, es decir, sí efectuó estudios previos acerca de la capacidad técnica y logística del contratista. Aclaró que si bien esos interrogatorios se llevaron a cabo con posterioridad a la audiencia de formulación de imputación, los aportó en virtud de la supremacía de lo sustancial sobre lo formal. Aseguró que la decisión de que esa entidad coordinara el proceso de valorización fue de la Alcaldesa de la época y se tomó con anterioridad a que el procesado iniciara sus funciones como Secretario de Infraestructura. Sostuvo que la subcontratación que realizó la EDUA para dar cumplimiento al objeto del contrato interadministrativo No. 010 de 2015 hizo parte de la ejecución del mismo, así que no se configura el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales Mencionó, respecto del delito de falsedad en documento público, que al

consultar en la página web del SECOP puede verse que los estudios que constituyen el objeto de los contratos interadministrativos Nos. 10 y 13 de 2015 fueron entregados con anterioridad a la expedición de la Resolución No. 3 de 2015, por tanto, esta última no adolece de falsedad alguna. En tercer lugar, controvirtió la imposición de la sanción establecida en el artículo 122 de la Constitución Política indicando que su aplicación no fue suficientemente sustentada, pues para imponerla, el Juzgado aseguró que el procesado se benefició de los contratos por los que se le atribuye el delito contra la administración pública y presuntamente incurrió en concierto para delinquir, sin que ese tema hubiese sido objeto de la imputación ni de aquellos por los cuales aceptó cargos y tampoco se demostró. Como cuarto punto señaló que el fallo no explicó por qué al dosificar la pena no se parte del extremo inferior del cuarto mínimo y cuál es el motivo por el cual se fijan en total 24 meses por el concurso de conductas punibles, así que se abstuvo de aplicar el artículo 59 del Código Penal y aun cuando al parecer se trasladó la discusión a la posible configuración del delito de concierto para delinquir aplicando tácitamente la circunstancia de agravación Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 7 punitiva por coparticipación criminal, ese delito no fue imputado, así que esas falencias en la argumentación no deben ser corregidas al resolver la apelación porque infringe el derecho a la doble instancia. Indicó que si bien el Juzgado hizo alusión a la gravedad de la conducta por la

transgresión del bien jurídico tutelado, lo cierto es que los contratos fueron ejecutados en su totalidad, sin afectar el patrimonio público, además el argumento para tasar la pena relacionado con que fueron vulnerados los principios de la contratación pública va en contravía de la prohibición de doble incriminación, porque la transgresión de esos principios está incluido en el tipo penal objeto de allanamiento a cargos porque hace parte de la Ley 80 de 1993. Mencionó decisiones adoptadas por esta Sala Penal y dijo que en ellas se impuso la pena menor por delitos similares a los imputados al procesado, por tanto solicitó adoptar igual decisión en este caso y se fije un incremento total de 12 meses por el concurso de conductas punibles. En quinto lugar, frente a la concesión de prisión domiciliaria reiteró que fue negada bajo el argumento de que el procesado hizo parte de una organización criminal, situación que no se probó ni hizo parte de la imputación, tampoco valoró el Juzgado que si bien el delito contra la administración pública está expresamente excluido de ese beneficio, cada caso debe analizarse de manera particular, pues el acusado carece de antecedentes penales y sus condiciones familiares, personales y sociales, evidencian que no es necesario purgar la pena en establecimiento carcelario.

CONSIDERACIONES: Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 numeral 1 de la ley 906 de 2004.

Se contrae el presente asunto en determinar: i), si el fallo debe anularse porque se vulneró el debido proceso ante el silencio del a-quo sobre los planteamientos de la Defensa. En caso negativo, se examinará: ii) si la

Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 8 defensa tiene interés para recurrir el fallo condenatorio emitido en virtud de allanamiento a cargos iii) si la aceptación unilateral de cargos vulnera garantías fundamentales del procesado, de legalidad y estricta tipicidad; así mismo, iv) si la dosificación punitiva fue debidamente motivada; además v) la procedencia de conceder los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, así como vi) la imposición de la inhabilidad intemporal contenida en el artículo 122 de la Carta Política.

1. Vulneración al debido proceso por motivación insuficiente del fallo La Sala de Casación Penal en decisión AP1081-2019 del 20 de marzo de 2019, radicación No. 52018 recordó que la motivación de la decisión judicial es un elemento estructural del debido proceso y de su cumplimiento depende el ejercicio del derecho a la impugnación especialmente en el fallo condenatorio. De igual manera, la Corporación Judicial citada, en providencia AP2455-2019 del 26 de junio de 2019 radicación No. 52226 refiriéndose al principio de motivación, expuso que al Juez: «No le corresponde atender puntualmente todos y cada uno de los alegatos que los sujetos procesales puedan efectuarle, sino tan solo explicar desde un punto de vista racional la decisión proferida respecto de los aspectos objeto de debate, mediante la inclusión de argumentos fácticos y jurídicos deducidos del material probatorio que figura en la actuación.».

La sentencia apelada hizo alusión a los elementos materiales probatorios

aportados por la Fiscalía y adujo que en ellos se demostró que el actor suscribió convenios interadministrativos cuyo objeto fue subcontratado en su totalidad y que por ello vulneró el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, además que suscribió una Resolución que incluía afirmaciones alejadas de la realidad y de allí concluyó que estaba probada la autoría de las conductas punibles imputadas, sustentando además los motivos por los que impuso una pena superior al límite mínimo establecido para el delito contra la administración pública. Sin que sea procedente reclamar un exhaustivo análisis de los elementos materiales probatorios, puesto que dicha crítica probatoria es propia del juicio Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 9 ordinario y no de la sentencia producto del allanamiento a cargos o en virtud de preacuerdo, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia2: “Por otro lado, surge superfluo entrar a examinar si el análisis efectuado por la judicatura sobre los elementos con vocación de prueba aportados hasta ese momento por la fiscalía fue o no exhaustivo, o si ellos merecían un mérito suasorio distinto al finalmente otorgado por la judicatura -como lo reclama la demandante-, ya que esa sería una controversia propia del juicio oral que no encuentra cabida en la verificación del mínimo probatorio que debe hacer el juez de conocimiento frente al preacuerdo sometido a su consideración. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala3: El ejercicio de esta función no implica, sin embargo, como parecieran entenderlo el juez de primer grado y la defensa, que quien la cumple deba realizar un análisis

exhaustivo de los elementos de juicio aportados hasta ese momento al proceso, con el rigor propio que exige el examen de las pruebas debatidas en el juicio, con el fin de determinar si se encuentran acreditados, en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la materialidad del delito y la responsabilidad del imputado. Un estudio de esta índole solo encuentra justificación en los casos en que el proceso ha terminado por el trámite regular, y las partes han tenido la oportunidad de presentar y debatir las pruebas en el juicio, mas no cuando esta fase no se cumple, ni la fiscalía ha tenido la oportunidad de agotar toda la actividad investigativa, ante la decisión del imputado de aceptar los cargos o de consensuarlos, y de propiciar un fallo anticipado. Lo anterior, porque la declaración de responsabilidad, cuando se trata de allanamientos, gira alrededor del reconocimiento libre, consciente, espontáneo e informado que el imputado hace de haber participado de alguna forma en la realización de la conducta delictiva, que se equipara, en términos probatorios, a una confesión, como ya lo ha señalado esta Sala en otras decisiones, y lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005, (…) Siendo así, la labor de verificación del mínimo probatorio debe reducirse a determinar si la aceptación que el imputado hace libremente de la responsabilidad, encuentra respaldo razonable en los elementos materiales probatorios, la evidencia física o los informes que hacen parte del proceso, o si por el contrario, la desvirtúan o descartan, o la ponen en entredicho manifiesto.

5.14. En suma, tratándose de la terminación anticipada del proceso, el examen de los elementos de juicio acopiados es menos exigente y no requiere de una profunda comprobación probatoria, precisamente por la renuncia a someterlos a controversia.” 2 AP 343-2018 (49.535) 3 CSJ. AP3622-2017, 7 jun. 2017, rad. 46449. Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 10 Quiere decir lo anterior, que la providencia impugnada producto de un allanamiento a cargos, cumplió con el deber de motivar su decisión de declarar responsable al procesado y de imponer la pena fijada, tan es así que la Defensa sustentó el recurso de apelación controvirtiendo esos argumentos, así que la vulneración al debido proceso alegada no se configura.

1. Interés de la defensa para recurrir el fallo Frente al segundo problema jurídico planteado, la Sala de Casación Penal en providencia AP4174-2019 del 25 de septiembre de 2019, radicación No. 54902, explicó que cuando el procesado se allana a los cargos, su interés para recurrir la sentencia condenatoria se restringe a aquellos eventos en que su disenso se dirige a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, defectos de congruencia entre los cargos y la sentencia, así como la vulneración de garantías esenciales, por ello no es procedente que controvierta la lesividad del comportamiento o que aduzca causales de justificación o de inculpabilidad, en virtud del principio de no retractación.

El Alto Tribunal en cita, en sentencia del 28 de junio de 2017, radicación No. 45495 expuso que es garantía fundamental de quien acepta la imputación, que el fallo condenatorio en su contra esté fundado en medios de conocimiento que, junto a su admisión de culpabilidad, acrediten la materialidad de la infracción y la responsabilidad delictiva; por tanto, ese derecho sería transgredido cuando se detecten situaciones objetivas que, sin modificar los enunciados fácticos que por virtud del allanamiento se entienden admitidos por el acusado, comportan una evidente imposibilidad de declarar la responsabilidad, en los términos exigidos por el derecho penal sustantivo (art. 9º inc. 1º C.P.). Por ejemplo, cuando la conducta atribuida al procesado deviene atípica o carece de antijuridicidad en sentido material. De lo anterior se deduce que la renuncia a un juicio oral impide que el procesado alegue críticas probatorias a los aspectos objeto de aceptación unilateral de cargos, pues estaría de esa forma planteando una retractación Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 11 tácita del allanamiento, la cual está proscrita con las excepciones indicadas líneas atrás; por tanto, es improcedente que en esta instancia se analicen los interrogatorios rendidos durante el proceso disciplinario que refiere el recurrente, así como la información que, afirma el apelante, se encuentra publicada en la página web del SECOP y que según él demuestran la inocencia del implicado, en tanto éste decidió renunciar al beneficio de aportar y controvertir las pruebas en juicio.

1. Vulneración de garantías fundamentales del procesado de legalidad y estricta tipicidad Ahora, la defensa señala, respecto al delito contra la administración pública, que es atípico porque para la suscripción de los contratos interadministrativos el acusado sí verificó la idoneidad del contratista, pues éste contaba con experiencia previa y su objeto social tenía relación con la materia a contratar, esto es, la estructuración en fase de factibilidad de proyectos de construcción, así como la operación del proceso para determinar una contribución de valorización.

Para resolver esa inconformidad es necesario recordar que la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se estructura, entre otros aspectos, cuando el contrato se tramita sin observancia de requisitos legales esenciales, se celebra o liquida sin verificar el cumplimiento de los mismos. Con relación al elemento normativo requisitos esenciales, la Alta Corporación en sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicación No. 46.037 sostuvo: "A fin de identificar cuáles requisitos pertenecen a la esencia del contrato estatal, son aplicables tres criterios, complementarios entre sí, que se extraen tanto de la teoría general del negocio jurídico como de los postulados rectores del Estatuto de Contratación Estatal. El primero de ellos se basa en los arts. 1501 y 1741 del C.C. Conforme a la primera de estas normas, son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. (…) Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 12 El segundo criterio se fundamenta en las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta norma,

será esencial la formalidad cuyo incumplimiento comporta ineficacia absoluta del contrato cuando, entre otras razones, éste se celebre i) con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; ii) contra expresa prohibición constitucional o legal y iii) con abuso o desviación de poder. (…) En tercer término, como complemento de las anteriores pautas, un requisito contractual puede catalogarse como esencial a partir de la valoración sobre el impacto que su inobservancia pueda tener en la materialización de los principios rectores de la contratación estatal.” No es materia de controversia que uno de esos requisitos legales esenciales para tramitar los contratos está relacionado con que el contratista tenga la idoneidad y experiencia necesaria para ejecutarlos y, en este caso, el informe de investigador de campo del 28 de febrero de 2018 aportado por la Fiscalía dio cuenta de que la Empresa de Desarrollo Urbano: “posee experiencia material y real adquirida en el ejercicio de la función como administrador en el apoyo a la gestión para asuntos inmobiliarios y específicamente relacionados con el arriendo inmobiliario, pero no sucede igual frente a la experiencia con relación a temas de interventorías, asesorías, consultorías, construcción y obra pública, pues todos los contratos celebrados por la EDUA para la ejecución de dichos objetos contractuales, finalmente fueron subcontratados por la misma EDUA con terceros, quienes ejecutaron el 100% de los contratos interadministrativos”4. El informe en mención también alude a la planta de personal del contratista al señalar: “el personal con el cual contaba la EDUA para asumir los contratos

interadministrativos no era idóneo, pues no tenía vinculado en su planta de personal los profesionales que pudieran fungir como consultores, interventores o que ejecutaran los servicios contratados bajo la modalidad de contratos interadministrativos”5. De igual forma, si bien el recurrente asegura que no le era exigible al contratista que tuviese el personal técnico y la maquinaria requerida para cumplir el objeto del mismo6, no debe olvidarse que la modalidad de 4 Folio 12 cuaderno de anexos 2. 5 Folios 11 y 12 cuaderno de anexos 2. 6 Folio 105 cuaderno principal. Rad. 63 001 60 00 000 2018 00072 13 selección de contratista por la que optó el procesado fue la de contratación directa, a través de contratos interadministrativos y de conformidad con el artículo 2 numeral 4º literal c) de la Ley 1150 de 2007, este procede: “siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos” y el informe de investigador de campo, atrás referido, explica que, en realidad, la EDUA no tenía la experiencia ni la idoneidad para desarrollar los temas materia de contratación interadministrativa, en tanto carecía del personal idóneo para ello, pues, como lo refiere el citado informe, el objeto del contrato interadministrativo No. 014 de 2015 fue subcontratado en su totalidad7. Y más que tratarse de una ausencia de autorización expresa para subcontratar, lo cierto es que la suscripción por part