TSDJ BAQ - 2023-00078 Niega domiciliaria no acredito padre cabeza de familia(1) (1)[1]

Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala de Decisión Penal

Palacio de Justicia, Carrera 45 No. 44-12 Piso 2. Oficina 101.

Telefax: 3402093 www.ramajudicial.gov.co Correo electrónico: secpenbqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co

Barranquilla – Atlántico. Colombia

CUI: 08001600000020220003501

Radicación Interna: 2023-00078-00-P-CJ.

Procesados: Carlos David Zambrano Machacón y otros.

Delito: Porte de estupefacientes y otros

Procedencia: Juzgado 3° Penal Especializado del Circuito de Barranquilla

Funcionario: Jaime Geoffrey Amaya

Ponente: Jorge Eliécer Cabrera Jiménez

Acta No: 061

Barranquilla D. E.I.P., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2.024).

Asunto

Resuelve la Sala de decisión Penal, el recurso de apelación interpuesto y oportunamente sustentado por el apoderado judicial de los ciudadanos Carlos David Zambrano Machacón, Jaime Le onardo Jiménez Mercado, Harold de Jesús Teherán Mendoza y Heider Enrique Zambrano Machacón, contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2023, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, lo s condenó por la comisión del delito de Tráfico , Fabricación o Porte de Estupefacientes, a la pena principal de 54 meses de prisión.

Antecedentes relevantes

Barranquilla, lo s condenó por la comisión del delito de Tráfico , Fabricación o Porte de Estupefacientes, a la pena principal de 54 meses de prisión.

Antecedentes relevantes

La presente Investigación inicia por información aportada por una fuente humana el día 10 de noviembre de 2020, en la cual se dan a conocer las actividades ilícitas desarrolladas por una empresa criminal denominada “LOS CURTIS”, la cual se dedicaba al tráfico local y comercialización de sustancias estupefacientes como cannabis yCUI: 08001600000020220003501

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cocaína y sus derivados, en menores cantidades en jurisdicción del municipio de Sabanalarga - Atlántico.

La mencionada organización operaba en el barrio “Villa Carmen” y periferia del municipio de Sabanalarga, además de parques, discotecas y zonas deprimidas de esa población, utilizando diferentes modalidades para evadir el accionar de la fuerza pública.

A través de la utilización de agente encubierto se logró identificar a algunos de los sujetos que hacen parte del grupo, además del rol que cumplen dentro de la organización, así se estableció que Carlos David Zambrano Machacón, se dedicaba a la distribución directa del estupefaciente, al igual que guarda la sustancia en caletas y en la misma tierra, Heider Enrique Zambrano Machacón Alias “Yayita”, se encarga de la distribución y transporte de la sustancia estupefaciente y recolecta el din ero producto de la venta de la droga, Jaime Leonardo

misma tierra, Heider Enrique Zambrano Machacón Alias “Yayita”, se encarga de la distribución y transporte de la sustancia estupefaciente y recolecta el din ero producto de la venta de la droga, Jaime Leonardo Jiménez Mercado, es expendedor de la sustancia estupefaciente, Harold d e Jesús Teherán Mendoza quien distribuye y almacena la sustancia estupefaciente. Se pudo apreciar evidente situación de marginalidad d e las personas y los sectores donde estas personas estaban ejerciendo la actividad ilícita

De la sentencia recurrida

Luego de hacer un recorrido formal sobre los hechos que originaron la actuación y la materialidad de la conducta punible aceptada por Carlos David Zambrano Machacón, Jaime Leonardo Jiménez Mercado, Harold De Jesús Teherán Mendoza y Heider Enrique Zambrano Machacón mediante allanamiento a cargos realizado en un preacuerdo realizado con el ente investigador; posteriormente el a quo procedió a proferir sentencia condenatoria e impuso la pena de 54 meses de prisión, negando además los subrogados penales de laCUI: 08001600000020220003501

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suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria al considerar que ni jurídica ni probatoriamente se abre paso la concesión de estos beneficios y/o derechos de los condenados en primera instancia.

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado

abre paso la concesión de estos beneficios y/o derechos de los condenados en primera instancia.

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de los procesados presenta el recurso de apelación argumentando que i) Los acusados se acogieron a la justicia premial con la finalidad de obtener como beneficio el subrogado de la prisión domiciliaria, ii) La carencia de antecedentes, iii) El buen comportamiento durante el trámite del proceso penal, iv) La condición de padres cabeza de familia, v) El tiempo restante para el cumplimiento de la pena es inferior a 54 meses y vi) Condición de marginalidad de los procesados.

Consideraciones de la Sala

Este Tribunal, en su sala de decisión penal, es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los procesados Carlos David Zambrano Machacón, Jaime Le onardo Jiménez Mercado, Harold de Jesús Teherán Mendoza y Heider Enrique Zambrano Machacón , en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia; siendo lo primero destacar que esta actuación fue tramitada de conformidad a la Constitución Política y la Ley 906 de 2004, en especial, lo referente a la dignidad de los imputados. El proceso penal, que hoy revisa la Sala, culminó de manera abreviada, esto es, por la celebración de un preacuerdo realizado entre el Delegado Fiscal y los procesados aceptando su responsabilidad enCUI: 08001600000020220003501

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la conducta que se le s endilgaba, esto es , concierto para delinquir agravado en concurso con el ilícito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y se pactó la pena de 54 meses de prisión. Estas manifestaciones voluntarias, conscientes e informadas fueron conocidas por el juez de conocimiento, quien siguiendo el trámite legal correspondiente de verificación y el aprobación del preacuerdo, procedió a imponer la condena que correspondía; por lo que ostensible se ofrece que el debido proceso y el derecho de defensa han alcanzado en este punto su máxima expresión como garantía de un individuo que es vencido por el Estado, en ejercicio del ius puniendi tras presentarse la lesión a un bien jurídicamente tutelado. De suerte que es inconcuso sostener que la habilitación legal para las partes e intervinientes de cara a la oportunidad y amplitud para gestar la apelación en contra de un fallo condenatorio en estas especiales condiciones – abreviadoson limitadas. Por eso se tiene dicho que los recurrentes se deben ceñir a apelar aspectos esenciales del proceso de mensura de la pena ajustadas por el Juez de conocimiento al acusado y con ocasión del delito que fue objeto de acusación, amén de insistir, por vía de la apelación, en los argumentos del juez de primer nivel que niega los subrogados penales.

En el caso concreto percibe la Sala, que el recurrente solicita que se revoque parcialmente la sentencia condenatoria infligida a los

del juez de primer nivel que niega los subrogados penales.

En el caso concreto percibe la Sala, que el recurrente solicita que se revoque parcialmente la sentencia condenatoria infligida a los procesados por parte del a quo y en su defecto les conceda el sustituto de la prisión domiciliaria; para tal fin, expone que el juez de primer nivel no tuvo en cuenta los siguientes puntos i) Los acusados se acogieron a la justicia premial con la finalidad de obtener como beneficio el subrogado de la prisión domiciliaria, ii) La carencia de antecedentes, iii) El buen comportami ento durante el trámite del proceso penal, iv) La condición de padre cabeza de familia , v) El tiempo restante para el cumplimiento de la pena de los procesados es inferior a 54 meses y vi) La condición de marginalidad de los procesados.CUI: 08001600000020220003501

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En este sentido , para resolver los intríngulis puestos de relieve por el apelante en contra de la sentencia condenatoria, precisa la Sala, que la terminación anticipada del proceso penal producto de la negociación entre la Fiscalía y el procesado, una vez que el preacuerdo es aprobado por el Juez de conocimiento consecuente mente cobra firmeza y obliga al juez, a ubicarse en audiencia para la individualización de la pena y sentencia; y allí afirma el artículo 393 de la Ley 906 del 2004 modificado por la Ley 1453 del 2011, articulo 69 que no es posible la retractación, lo que prohíbe a las partes vinculadas discutir o

de la pena y sentencia; y allí afirma el artículo 393 de la Ley 906 del 2004 modificado por la Ley 1453 del 2011, articulo 69 que no es posible la retractación, lo que prohíbe a las partes vinculadas discutir o controvertir los términos de lo pactado, no obstante, la Sala de Casación Penal de la Corte ha admitido de forma excepcional la procedencia de la retractación, la cual sólo aplica cuando en ese acto procesal se hayan vulnerado garantías fundamentales ; para su mayor entendimiento véase lo que dijo: En ese sentido, la Corte ha explicado que, si el procesado acepta los delitos endilgados, se hace vigente el principio de irretractabilidad y surge la imposibilidad, para quien así actúa, de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal admitida, bien para pregonar su inocencia (retractación total), o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo que en ese acto procesal se haya incurrido en transgresión de sus garantías fundamentales, caso en el cual corresponde al acus ado la demostración de alguna irregularidad que hubiere viciado su consentimiento o, en general, quebrantado sus derechos ( Cfr. CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 40053). 1

Así las cosas, esta Sala luego de un estudio reposado de la audiencia de verificación de preacuerdo de 9 de febrero del 2023 , comprende que el objeto y acuerdo de la negociación fue el siguiente: Los procesados aceptan la responsabilidad como autores del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO - art. 340 Inc.2, en concurso con el delito de T RÁFICO,

comprende que el objeto y acuerdo de la negociación fue el siguiente: Los procesados aceptan la responsabilidad como autores del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO - art. 340 Inc.2, en concurso con el delito de T RÁFICO,

FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES – ART

376 CP.

1 CSJ, AP2489–2022, M.P DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁNCUI: 08001600000020220003501

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A cambio de esta aceptación se otorga como único beneficio aplicar la ficción punitiva de la COMPLICIDAD, sólo con fines de la pena.

Teniéndose el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO como el delito de mayor entidad punitiva se parte de éste para determinar la pena, reduciéndose de 96 meses a 48 meses, pena a la cual se le suma otro tanto de seis (06) meses, para una pena total de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES de Prisión por los delitos enrostrados y aceptados bajo la modalidad de preacuerdo.

Los anteriores términos del preacuerdo fueron aceptados por los procesados de forma libre , consciente y voluntaria , evidenciándose ausencia de vulneración a sus derechos fundamentales por lo que cobra vigencia el principio de irretractabilidad , impidiendo que los acusados puedan desligarse o retractarse del acuerdo alcanzado; máxime cuando estos estaban representados por su defensa técnica y quien

ausencia de vulneración a sus derechos fundamentales por lo que cobra vigencia el principio de irretractabilidad , impidiendo que los acusados puedan desligarse o retractarse del acuerdo alcanzado; máxime cuando estos estaban representados por su defensa técnica y quien obligadamente tenía que informarles las consecuencias de la aceptación de cargos en los términos que evidencia el preacuerdo.

Por otra parte, también surge con claridad que el sustituto penal de la prisión domiciliaria no fue objeto de la negociación, luego entonces, al no acordarse su concesión o negativa ésta quedó sometida a la discrecionalidad del Juez de primer nivel, quien de manera correcta hizo un análisis minucioso sobre la procedencia del sustituto penal, señalando que los procesados no reúnen los requisitos legales para que se les otorgue dicho beneficio, ya que existe una prohibición expresa frente a una de las conductas aceptadas y cometida por estos acusados y en tales circunstancias no es de recibo de conformidad con el numeral 2 del artículo 38 B de la Ley 1709 del 2014 en su artículo 23 en armonía con el inciso 2° del articulo 68 A de la Ley 599 del 2000, por encontrarse incursos en el punible de concierto para delinquir agravado y ser esta, se repite, una de las conductas punibles en las cuales recae la prohibición de su otorgamiento – prisión domiciliaria-..CUI: 08001600000020220003501

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Ahora, percibe el Tribunal que la alzada de la defensa técnica de los procesados Carlos David Zambrano Machacón, Jaime Leonardo Jiménez Mercado, Harold de Jesús Teherán Mendoza y Heider Enrique Zambrano Machacón, tiene otra senda argumentativa que consiste en pretender que sus prohijados tienen derecho al sustituto penal de la prisión domiciliaria por su condición de padres cabezas de familia y para ello advierte que estos son los únicos encargados de la manutención y cuidado de sus sendos hijos lo que a la sazón con apoyo en unas declaraciones extrajuicio , aspira y espera haber demostrado la condición de padre s cabezas de familia de sus defendidos cosa que está lejos de suceder.

Afirma la Sala, que una rogativa de tal talante y adobada con imbricados argumentos o deshilvanados aspectos ajenos a esta temática no impide que se recree normativa y jurisprudencialmente que se entiende de manera paladina o que constituye la condición de padre o madre cabeza de familia, por tal se acude a la definición que trae el legislador en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, cuyo tenor nos ilustra que: “Para los efectos de la presente Ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas

“Para los efectos de la presente Ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, des de el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.”

De la norma en cita se alcanza a desentrañar que para acceder a la condición de madre o padre cabeza de familia deben concurrir los siguientes elementos i) Tener a cargo la responsabilidad de los hijosCUI: 08001600000020220003501

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menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, ii) Dicha responsabilidad tiene que ser de carácter permanente, iii) No sólo basta la ausencia de la pareja sino que además se sustraiga del incumplimiento de sus obligaciones, iv) La ausencia de la pareja debe estar amparada en un motivo justificado como lo es la incapacidad física, sensorial, síquica o la muerte y v) Debe existir una deficiencia

incumplimiento de sus obligaciones, iv) La ausencia de la pareja debe estar amparada en un motivo justificado como lo es la incapacidad física, sensorial, síquica o la muerte y v) Debe existir una deficiencia sustancial de ayuda los demás miembros de la familia; cosa que aquí ni siquiera tangencialmente toca la defensa técnica de los procesados y siendo este un proceso de partes – de tendencia adversarial - le corresponde a la parte que invoca un derecho o beneficio asumir la carga probatoria y lo cual enerva la oficiosidad en ese sentido de los jueces de la Rep ública en materia penal , a la luz de los protocolos y filosofía de la Ley 906 de 2004.

Siendo así, ya la Sala, obtiene de los argumentos del impugnante la conclusión literal o elíptica de que los procesados al unísono manifiesten ser el sustento económico de sus respectivos hogares, pero contrario sensu estas afirmaciones no son suficientes, por exigencia legal, para acreditar la condición de padre cabeza de familia, debido a que , por lo menos en estos momentos no se encuentra probado en el proceso penal la circunstancia, que debe ser objetiva, de ausencia permanente en el auxilio de diferente cariz a los miembros de su núcleo familiar por parte de sus pertinentes compañeras y aunque estas últimas desafortunadamente se encuentren desempleadas , se afirma, no es una razón plausible o suficiente para que se erijan en condición de abandono, la cual se intuye como un requisito sine qua non para acceder a la condición jurídica deprecada -padre cabeza de familia-, aun mas cuando el precedente fijado por la Sala Penal Corte ha sido consistente y reiterativo al determinar que:

para acceder a la condición jurídica deprecada -padre cabeza de familia-, aun mas cuando el precedente fijado por la Sala Penal Corte ha sido consistente y reiterativo al determinar que:

…la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada yCUI: 08001600000020220003501

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desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una ma dre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.

En el mismo sentido, en múltiples oportunidades, la Corte ha precisado que no basta con probar que se es padre de familia para tener acceso al subrogado penal de la prisión domiciliaria, es necesario acreditar que el condenado es la única persona que puede suplir las necesidades del menor y de carecer de este apo yo, el menor quedaría en el desamparo o abandono (CSJ AP5579, 24 may 2021, rad. 60212). [1: SP del 23 de marzo de 2011, radicado 34784; AP5740 del 24 de septiembre de 2014 y AP 1504 del 30 de abril de 2019, radicado 53220, entre otros. ]2

Es por ello por lo que , aunque la defensa técnica de los procesados haya alegado un buen comportamiento y carencia de antecedentes de sus defendidos por una parte y por otra que el tiempo restante para que estos cumplan la pena sea menor a 54 meses, estos

Es por ello por lo que , aunque la defensa técnica de los procesados haya alegado un buen comportamiento y carencia de antecedentes de sus defendidos por una parte y por otra que el tiempo restante para que estos cumplan la pena sea menor a 54 meses, estos argumentos sólo quedan en aseveraciones que no son suficientes para que esta Sala , pueda conceder el subrogado penal de la prisión domiciliaria, por lo menos, en la modalidad solicitadapadre cabeza de familia-.

Finalmente, la defensa técnica de los procesados , indica que estos se encuentran en un a situación de marginalidad, sin embargo, para la Sala, con culto al debido proceso y desde una lógica coherente y de naturaleza formal acuñada al proceso penal, bajo los vectores normativos de la Ley 906 del 2004, pued e entronizar que esta pretensión, así vista, es extemporánea en el entendido de que para tener en cuenta la marginalidad con todos sus contornos probatorios lo es y será siempre como una figura que se encuentra inserta en los criterios y reglas para la det erminación de la punibilidad en el t ítulo cuarto, capítulo segundo, artículo 56 del Código Penal, lo cual tiene un específico norte jurídico y que cobra vigencia para su aplicación cuando

2 CSJ, SP4945-2019, M.P Patricia Salazar CuéllarCUI: 08001600000020220003501

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la conducta punible se realiza bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema.

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la conducta punible se realiza bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema.

Circunstancia que es debatible específicamente en un proceso penal ordinario y cualquier auspicio dentro de un proceso abreviado, es apenas elemental que ello invita a una controversia muy extrema con participación de la otra parte de quien propuso esta reseñada condición de un procesado; como por ejemplo en el espacio que brinda el artículo 447 de la Ley 906 del 2004, con fines diversos y no punitivos, porque el preacuerdo de nuestro interés lo es con la aceptación total, consciente, informada, voluntaria y libre frente a todos los delitos por los cuales se procesaban y en cuya estipulación no se acordó el otorgamiento de un subrogado penal, mismos que niega el Juez de Instancia con criterios plausibles y de recibo para la normatividad que regula esa materia.

Ahora, no puede pasar por alto la Sala, que la actividad de la cual percibían sus ingresos los integrantes del concierto lo era la actividad del microtráfico y la cual sugiere que todos los procesados conocían que su economía compartida se deslindaba de un ejercicio legal y que conscientes conocían que atentaban contra la salud pública de sus congéneres e hijos de estos , afirmando nosotros que sabían igual que afectaban in situ de manera individual la salud mental de la incauta persona que era destinataria de la droga por el pago de un precio e inclusive, la distribución de la droga lo era a la luz pública de sus familiares quienes eran manutenidos con dineros ilícitos; pero hoy

incauta persona que era destinataria de la droga por el pago de un precio e inclusive, la distribución de la droga lo era a la luz pública de sus familiares quienes eran manutenidos con dineros ilícitos; pero hoy pretenden los procesados sin e xplicación racional alguna , que sean remitidos a prisión domiciliaria; precisamente en la comprensión territorial de sus residencias que a la sazón hacerlo como se depreca les notifica de manera amarga a sus vecinos o familiares el que la administración de justicia fue laxa o inescrupulosa al otorgar beneficios inmerecidos y que podría por contera significar un acicate para queCUI: 08001600000020220003501

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continuaran con una actividad deleznable que no se congratula con el orden justo y una convivencia pacífica , como claramente lo define el artículo 2° de la Constitución Política de Colombia al erigirlos como fines del Estado.

De tal suerte que los anteriores argumentos resultan suficientes para responder las inconformidades del impugnante y, desde luego, para confirmar la sentencia objeto de apelación de manera integral.

En razón y mérito de lo anteriormente expuesto, esta Sala de decisión Penal, administrando justicia en nom bre de la República de Colombia por autoridad de la Ley

Resuelve:

Primero: Confirmar integralmente la sentencia condenatoria objeto de impugnación.

Segundo: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación Tercero: Las partes quedan notificadas en estrados.

Resuelve:

Primero: Confirmar integralmente la sentencia condenatoria objeto de impugnación.

Segundo: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación Tercero: Las partes quedan notificadas en estrados.

Comuníquese y Cúmplase

JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ

Magistrado

DEMÓSTENES CAMARGO DE ÁVILA AUGUSTO BRUNAL OLARTE Magistrado MagistradaCUI: 08001600000020220003501

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OTTO MARTÍNEZ SIADO

Secretario