TSDJ BAQ - 2012 00162 P CR salva voto

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Luis Felipe Colmenares Russo

Rad: 2012-00162-P-CR Procesado: Guillermo Hoenisberg Bornacelly y otros Barranquilla O.E., cuatro de diciembre de dos mil trece.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto debido me permito hacer las siguientes aclaraciones en cuanto a la sentencia condenfifioria de la referencia y que tienen que ver con los principios que orientan la contratación pública y de las· cuales adolece la Convención realizada por el Distrito de Barranquilla con la empresa Vesubio Cure & Vilaro S en C, respecto de los terrenos que le vendió ésta a aquella con el fin de construir una ciudadela o viviendas • para los estratos más bajos: e Primero,w Se trasgredió el principio de transparencia ya que este busca garantizar la imparcialidad y la igualdad de oportunidades en los procesos de contratación seleccionar objetivamente los contratistas, publicitar las decisiones adoptadas en los procesos de selección, con el fin de que los interesados puedan controvertirlas, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, e igualmente divulgar cuáles son las razones que sirven de motivación a las autoridades en· sus decisiones contractuales y promover la moralidad administrativa. El deber de selección objetiva del objeto a contratar es una consecuencia del anterior. principio y ello conlleva que la escogencia se hace al• inversiones y a su presupuesto, con la prevención de las formas de supérar las dificultades que pueda ocurrir en su ejecución.

del anterior. principio y ello conlleva que la escogencia se hace al• inversiones y a su presupuesto, con la prevención de las formas de supérar las dificultades que pueda ocurrir en su ejecución. Brilla por su ausencia el plan de inversiones y el presupuesto para la construcción de las 35.000 ó 40.000 viviendas, y a pesar de ello el abogado defensor del doctor Hoenisberg Bornacelly alega que las entidades especializadas del Estado en la construcción de viviendas de interés social, tienen esos estudios y por lo tanto no era necesario que el Distrito los repitiera, de lo cual se aparta el suscrito en virtud que la Ley en ningún momento expresa que no hay necesidad de realizarlo en estos eventos ya que el principio se refiere es al plan de inversiones y al presupuesto lo cual no puede ser suplido en la forma expresada. Tercero.- Asimismo, está demostrado, que aunque la determinación de la compra de los terrenos la tomó el Burgomaestre Bernardo Hoyos Montoya, el Secretario de Hacienda señor Guillermo Hoenisberg Bornacelly, por fuera de sus funciones, no permitió que la promesa de venta la elaborara la Oficina Jurídica del Distrito sino que él acaparó esas funciones, por fuera del marco de la Ley, y produjo, en su oficina, el documento de promesa de compra venta, demostrando un interés desmedido en esa contratación . Respetuosamente, fififi

JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA

Magistrado 3• República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Penal

fififi

JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA

Magistrado 3• República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Penal Ref. No. 09000131-04-002-2009-00262-06 Ref. lnt. del Trib. Nº Trib. 2012-00162-P-C.R. Magistrado Ponente Dr. LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO Barranquilla 05 de diciembre de 2.013

SALVAMENTO PARCIALDEVOTO:

1 Con el respeto debido me permito presentar en forma sintética las anotaciones que motivan mi disenso frente a algunas de las decisiones que se aprobaron por la Mayoría de nuestra Colegiatura al interior del proceso de la referencia, claro está, no sin antes resaltar con lealtad, que se agotaron varias sesiones para encontrar las mejores soluciones a cada una de las aristas de la intrincada y demorada acusación por hechos que datan de hace más de diez años.

1. En primer lugar, y :en, relación con una de las infracciones que se han atribuido a los procesados dentro de la causa bajo estudio, me permito manifestar que si bien es cierto no me convencen las explicaciones defensivas relacionadas con lo sucedido frente a la normatividad de la contratación pública, considero sin embargo plausibles las objeciones que a la acusación se formulan por la Defensa, especialmente en cuanto toca con la carencia del objeto material en el delito de peculado, y de allí mi concepto de que en aras de la más adecuada y razonable admínistraci6n de justicia se debería aplicar en este caso el principio del in dubio pro reo.

material en el delito de peculado, y de allí mi concepto de que en aras de la más adecuada y razonable admínistraci6n de justicia se debería aplicar en este caso el principio del in dubio pro reo. Y este criterio no es sino el eco del punto de vista esgrimido por la misma Fiscalía General de la Nación, inicialmente, cuando al definir la situación jurídica de los procesados, consideró que podría existir atipicidad, en vista de la dificultad probatoria para estructurar el cargo --- --fi.-., ,I--J- .-.-.- __ .,.._...._:--:,,!.- - ,&.-.,,-..- ......t- +fi ... .-.-.,.,-,. - .-.1 tr-,, <'"!ll ·- C,.l lt"Y'I.-• 2 podría pensarse en una figura tentada, e incluso, en un atentado culposo contra el bien jurídico de la administración pública en el ámbito de sus bienes. Las dudas del disidente, entonces, no son gratuitas sino la consecuencia de la complejidad del asunto, quizás investigado en forma insuficiente por el ente acusador, o no considerado en forma precisa al momento de plasmar sus criterios en las decisiones pertinentes que se dictaron. Pero, además, son de recibo para el suscrito I'ªfi conclusiones referentes a que, si solo se había entregado una parte del valor real o comercial del lote, aludido en el proceso y faltaría por• entregar a la vendedora la otra gran porción de dicho precio, la imputación por peculado deviene exagerada, cuando menos, dado que al fin y al cabo el bien inmueble que se cita en profusión, aún no sería del Estado o del Distrito, y resultaría inexacto por tanto fijar el objeto de la acción en

peculado deviene exagerada, cuando menos, dado que al fin y al cabo el bien inmueble que se cita en profusión, aún no sería del Estado o del Distrito, y resultaría inexacto por tanto fijar el objeto de la acción en la suma entregada a la dueña del predio, sobre todo si se recuerda que han proliferado los dictámenes periciales para fijar valores comerciales o cuantías. Finalmente, las dudas se acrecientan si se recuerda que el descalabro financiero que presuntamente justificaría la iniciación de esta ya larga discusión, queda enervado en sus consecuencias por la inclusión del asunto en las previsiones de la ley 550 de 1.999, de lo cual existe· la información en el expediente.

2. En segundo lugar, en cuanto toca con las disposiciones que son consecuencia de la sanción impuesta, considero que se ha debido examinar la posibilidad de darle aplicación al principio de favorabilidad en cuanto a detención preventiva intramural, domiciliaria, etc., dada la vigencia de dos sistemas procesales y en vista de que solamente se estudió el punto frente a la ley 600 de dos mil, y quizás cabría la alternativa de que la ubicación de las personas condenadas y remitidas al régimen intramural se posponga hasta la ejecutoria del fallo.