TSDJ BAQ - 2023 00089 P-CA PORTE - BALMORE ALTAMAR

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE

BARRANQUILLA

SALA DE DECISION PENAL

DEMOSTENES CAMARGO DE AVILA

Magistrado Ponente CUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Ref. Tribunal 2023 00089 PCA (Aprobado mediante Acta 257) Barranquilla, Cuatro (04) de Julio de dos mil veintitrés (2023)

V I S T O S

La Sala Penal de decisión del Tribunal Superior de Distrito judicial de Barranquilla resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, BALMORE DE JESUS ALTAMAR ROJAS. en contra del fallo de primera instancia del 26 de abril de 2023, a través del cual el juzgado segundo penal de circuito de Barranquilla condenó al acusado antes mencionado a la pena de 108 meses de prisión, como autor del delito de Fabricación tráfico y porte de armas de fuego.

HECHOSCUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas. 2

Se desprende de las piezas procesales allegadas a esta sala que el ahora enjuiciado BALMORE DE JESUS ALTAMAR ROJAS, fue capturado por agentes del orden, el día 22 DE AGOSTO DEL 2018, a eso de las 12:20 horas de la noche, cuando en labores de patrullaje y control por el sector de la CARRERA 6 Q CALLE 102, barrio VILLA SAN PEDRO 3, le observaron en actitud sospechosa y tratando de evadirlos, por lo que los patrulleros, le solicitaron una requisa, y en desarrollo de la misma le fue hallado un arma de fuego, que tras la experticia técnica, resulto ser tipo pistola, compatible calibre 38 especial, funcionamiento tiro a tiro, clase de puño, capacidad de carga un cartucho en la recamara, de fabricación hechiza, acabado superficial pintura color gris, empuñadura metálica, en caucho color negro, y un cartucho calibre 38 especial, marca INDUMILL 38 SPECIAL, sin permiso de autoridad competente. ANTECEDENTES PROCESALES Aprehendido el procesado fue puesto a disposición del ente acusador, el cual a través de uno de sus representantes le hizo comparecer ante un juez de control de garantías para la respectiva

juez de control de garantías para la respectiva audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En desarrollo de esta vista pública realizada el 22 de agosto de 2018, una vez reconocida la legalidad de la captura del enjuiciado, se procedió por parte del fiscal a cargo a formular imputación contra éste como autor del delito de Fabricación tráfico y porte de armas de fuego, cargos a los que el imputado no se allanó.CUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Soledad presentó ESCRITO DE ACUSACIÓN en contra del imputado, el día 10 de noviembre de 2018. El día 25 de noviembre de 2020, se llevó a cabo la audiencia de lectura del escrito de acusación, en la que, a más de sanearse el proceso de presuntas nulidades, se formuló de manera nuncupativa y ahora si definitiva, el pliego acusatorio en contra del acusado. La audiencia preparatoria se verificó el 9 de marzo de 2021. El juicio oral se inició el día 2 de agosto de 2021 y culminó en fecha del 26 de abril hogaño, cuando se dio lectura a la sentencia condenatoria en contra del procesado. Para el juez de primera instancia el cúmulo de pruebas practicadas en el juicio oral y los elementos de convicción introducidos le otorgan bastante satisfacción judicial para estimar verificada tanto la existencia del delito por el que se acusó a BALMORE DE JESUS ALTAMAR ROJAS como la responsabilidad del mismo. Por ello estima el fallador de primer nivel que la presunción de inocencia del señor BALMORE DE JESUS ALTAMAR ROJAS ha sida desvirtuada, porque la Fiscalía logró probar que el arma que

el fallador de primer nivel que la presunción de inocencia del señor BALMORE DE JESUS ALTAMAR ROJAS ha sida desvirtuada, porque la Fiscalía logró probar que el arma que fuera revisada por balística fue la misma que le fuera incautada al procesado antes mencionado, si se tienen en cuenta que así lo señaló el perito en su informe en cuanto a la preservación de la cadena de custodia, que es lo primero que se valora. En cuanto a la pena impuso el guarismo mínimo, pero no accedió a la solicitud de la defensa en el sentido de que se reconociera en favor delCUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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procesado la causal de disminución punitiva de la marginalidad, en razón a que no se demostró la misma. Inconforme con la determinación adoptada, el representante del acusado apeló el fallo de primera instancia, por lo que el proceso fue remitido a esta corporación. LA IMPUGNACIÓN La representación judicial del acusado, en forma escrita sustentó el recurso de apelación, manifestando que, teniendo en cuenta los testimonios de los policías captores en la audiencia de juicio oral se dejó por sentado una justificación, consistente en que no se realizó el embalaje y rotulado en el lugar de los hechos por seguridad, al ser un barrio bastante crítico y porque si no sacaban a la persona capturada, podrían los familiares y amigos del capturado arremeter contra los funcionarios de la PONAL, que es por eso el afán de sacarlos rápido del lugar y evitar confrontaciones con la comunidad. No obstante, esta irregularidad cometida por los agentes policiales sienta una gran duda razonable respecto de la comisión del punible por el que se condenó a mi representado, indicó, esto debido a que no habría forma de establecer si el arma realmente la portaba

forma de establecer si el arma realmente la portaba el procesado o en realidad fue colocada por los funcionarios para dar un positivo, esto, sin el ánimo de señalar a los policía, sino de exponer las eventualidades que podría darse frente a un manejo correcto del protocolo de cadena de custodia. Se duele que no se haya tenido en cuenta la disminuyente de la marginalidad, en tanto, a instancias de juicio oral, luego de haberCUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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estipulado que se excluiría de discusión en juicio oral el estado de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema de que trata el art. 56 del Código Penal y la influencia de este estado en la comisión del delito, resulta desproporcionado, contrario a la ley y a la dinámica de las estipulaciones, máxime, cuando una estipulación probatoria es un acuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probado algún hecho o sus circunstancias. Así, el imponer a la defensa, la carga de probar aspectos relacionados con el estado de marginalidad no obedece a las precisiones que la Corte Suprema de Justicia ha sentado desde la sentencia con radicado 28.212 de 2007, referentes a que el convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el juez debe tener por cierto, de tal forma que no pude admitirse, por improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse contradicción sobre ese aspecto. El A quo debía darle aplicación al art. 56 del Código Penal, entiendo que nos encontramos frente a una verdad sociológica, la consistente en que los habitantes de la calle son un grupo de personas que por muchas razones se encuentran

que nos encontramos frente a una verdad sociológica, la consistente en que los habitantes de la calle son un grupo de personas que por muchas razones se encuentran apartados o alejados de la Sociedad, la cual por esa condición los trata con desprecio e indiferencia, tanto es así que en algunas ocasiones ni siquiera se sienten integrados a la misma, lo que de una u otra forma incide para que no pueda comprender o asimilar en debida forma el injusto penal. Afirmó que mal hizo el A quo haber desconocido el pacto efectuado por las partes dentro del proceso, máxime cuando nos encontramos en un sistema penal con tendencia acusatoria que es considerado de partes, es decir, partes tales como la fiscalía y la defensa. Sistema en el que el juez es un ente imparcial y que, como consecuencia de ello,CUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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debía ajustar sus consideraciones a lo que ya se había dado por probado y evitar expresar valoraciones sobre aspectos que no daban lugar a ello. Por todo lo expuesto anteriormente, solicita se revoque la sentencia emitida por el fallador de primera instancia, para que en consecuencia absuelva al procesado por duda o que subsidiariamente, en caso de confirmar la sentencia de carácter absolutorio, re dosifique la pena impuesta, como consecuencia de la aplicación del disminuyente de que trata el art. 56 del Código Penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. Sea lo primero precisar que a la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito judicial de Barranquilla le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la sentencia de primer grado fue proferida, en este caso, por el juez penal del circuito de Barranquilla, como fallador de primer grado. Tal y como ha quedado expresado, la censura del apelante a la sentencia revisada se centra en dos aspectos fundamentales que analizaremos por separado en procura de una mejor exposición

y como ha quedado expresado, la censura del apelante a la sentencia revisada se centra en dos aspectos fundamentales que analizaremos por separado en procura de una mejor exposición de nuestros planteamientos. El primer problema jurídico hace relación a la duda que existe (según el apelante) respecto a que el arma objeto material del delito, alegada en juicio, haya sido la misma que se le incautó al procesado, porqueCUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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según su entender el agente captor no inició el procedimiento de cadena de custodia en el lugar de los hechos, sino en las instalaciones de la URI, con la excusa de que el lugar era muy peligroso. Naturalmente si no se tiene certeza de que la evidencia que se llevó al juicio es la misma hallada al procesado, por obvias razones se desvanece el edificio de responsabilidad del procesado, como quiera que los elementos estructurales del porte ilegal de armas, no se puede predicar con seguridad del actuar del ahora acusado. Luego el verdadero problema jurídico en este caso es establecer si el arma de fuego que se dice se halló en poder del acusado, fue allegado al juicio como prueba de la existencia del delito. La respuesta a ese interrogante es positiva a juicio de la sala. En efecto, en el actual sistema de enjuiciamiento, solo es prueba la que se practica o se introduce en el juicio oral; de ahí que lo que haya acontecido antes de ese estadio procesal, carece de

practica o se introduce en el juicio oral; de ahí que lo que haya acontecido antes de ese estadio procesal, carece de vocación probatoria. Ahora bien, la esencia del delito descrito en el artículo 366 del Código de Penas, es el arma misma, elemento material probatorio que debe ser introducido como prueba al juicio oral para demostrar la materialidad del ilícito (No necesariamente tiene que ser presentada físicamente en el juicio oral, puede ser llevada a esa instancia a través de una fotografía como reza en art, 256 del C.P.P.) y constituye la piedra angular de cualquier proceso por este reato. No en vano ha dicho la Corte Suprema de Justicia en el rad 44741 del 18 de enero de 2017: “…Esa obligación material, en manera alguna puede ser obviada y mucho menos ser sustituida con predicadosCUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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presuntivos como el de la buena fe y prudencia, cuando en realidad la existencia del arma de fuego constituye para el delito imputado el eje de la tipicidad de la conducta endilgada. “ Pues bien, ese elemento material probatorio si fue introducido en el juicio oral para ser tenido como prueba por parte de la judicatura, pues la Fiscalía a través de uno de los agentes captores introdujo el acta de incautación del elemento decomisado, lo que da suficiente evidencia de la existencia del objeto material del delito por el que se juzgó al ahora sentenciado. Ahora bien, la defensa pone en tela de juicio que el arma incautada sea la misma que se trajo a juicio, pues no se hizo una fijación fotográfica en el lugar ni se inició la cadena de custodia in situ; sino después en la URI: La forma más idónea de demostrar que el arma de fuego encontrada al procesado fue la misma que se llevó a juicio, y por ende

procesado fue la misma que se llevó a juicio, y por ende la autenticidad y mismidad del arma, es mediante la cadena de custodia, que daba cuenta de quien recogió el artefacto y a quien se le entregó; o cuando quien la incautó la reconoce en juicio oral; y es precisamente lo que muy claramente ocurrió en este caso, en el que el agente captor, señaló como se incautó el arma y siendo que declaró quien la incautó esta en plenas condiciones de dejar sentada la mismidad de ese elemento material de prueba. Para la sala es irrelevante el que no se haya embalado y rotulado el arma en el lugar de su aprehensión ya que a pesar de ello si se puede decir que la cadena de custodia si se inició en el lugar de los hechosCUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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cuando se realizó una de las conductas propias de esa labor como es la incautación de la misma. Cosa muy diferente es la documentación de la cadena de custodia (el registro escrito de la misma) la cual si se hizo en la URI.- Por lo antes expuestos, la sala no encuentra que existan dudas sobre la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado por lo que el indubio pro reo no es aplicable a este caso, dado que esa figura solo se aplica cuando se trate de dudas insalvables, lo que no es predicable del caso que ahora nos ocupa. El segundo problema jurídico, se circunscribe a establecer precisar si al acusado se le debe o no reconocer la disminuyente punitiva consagrada en el art. 56 del código penal. Y respecto de ese tópico, desde ya sala anunciará que la sentencia apelada será confirmada, en la medida en que en este caso no había lugar a reconocer la disminuyente de la marginalidad en favor del acusado, por las siguientes razones. El artículo 56, del Código Penal, explicita: “El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la

bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición.”CUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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Del texto de esta norma se desprende que las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas hacen referencia a fenómenos concurrentes y concomitantes con la realización de la conducta punible. Por esa razón el artículo 56 señala que se debe realizar la conducta bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan contribuido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad. Ahora bien, para que se aplique la gracia consagrada en el art. 56 del estatuto punitivo colombiano se requieren dos presupuestos que son: a) Que se demuestren situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas. b) Que se acredite que la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible En el caso que nos ocupa, el primer presupuesto se encuentra debidamente acreditado, como quiera que fue objeto de estipulación entre la Fiscalía y la defensa, el hecho de que el señor BALMORE DE JESUS ALTAMAR ROJAS, C.C. No. 1.047.227.200, se encuentra en estado de marginalidad. Sin embargo, el segundo requisito que es tan importante como el primero no fue objeto de

ALTAMAR ROJAS, C.C. No. 1.047.227.200, se encuentra en estado de marginalidad. Sin embargo, el segundo requisito que es tan importante como el primero no fue objeto de estipulación y por lo tanto para que se reconociera la disminución de la pena debía ser acreditado por parte de la defensa y ello no ocurrió. Vale decir no se demostró que laCUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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marginalidad del acusado de alguna manera haya influido en el delito que cometió. Y es que insistimos, la marginalidad, como tal, se traduce en la segregación, aislamiento o separación de la sociedad debido a una situación particular que soporta o ha soportado el activo de la delincuencia, pero su sola acreditación no habilita el reconocimiento automático de la gracia, toda vez que debe probarse igualmente el nexo existente entre marginalidad y el injusto cometido. Así las cosas, no es cierto que la jueza de primera instancia haya ignorado las estipulaciones realizadas entre la defensa y la Fiscalía, solo que les dio su verdadero alcance, y como quiera que no se acreditó en debida forma uno de los requisitos que exige la ley para aplicar la disminución de penas solicitada, no había lugar a concederla. De acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia, por no haber prosperado de manera alguna los argumentos de disenso planteados en el recurso de apelación, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad, además que no son otros los motivos de disenso que lleven a la Sala a abordar temas diferentes. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del

mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito judicial de Barranquilla, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVECUI 08-001-60-01-055-2018-05028-02 Procesado: Balmore De Jesús Altamar Rojas.

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PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia de primera instancia de fecha y origen conocidos en el infolio. SEGUNDO: INDICAR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación. ESTA DECISIÓN QUEDA NOTIFICADA EN ESTRADOS. Notifíquese y cúmplase.

DEMOSTENES CAMARGO DE AVILA Magistrado APROBADO VIRTUALMENTE APROBADO VIRTUALMENTE LUIGI. J. REYES NUÑEZ JORGE E. MOLA CAPERA Magistrado Magistrado OTTO MARTINEZ SIADO Secretario