TSDJ BAQ - 2023 00128 P-CA EDGARDO CANTILLO

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA SALA PENAL Sentencia de 2da instancia Ley 906/04 Rad. 08001600105520190481402 Ref. Interna Tribunal: 2023 00128 P-CA Aprobado mediante Acta No. 260 Magistrado Ponente: DR. DEMÓSTENES CAMARGO DE AVILA Barranquilla, Once (11) de Julio de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor EDGARDO CANTILLO GONZALEZ contra la sentencia del 16 de mayo de 2023, mediante la cual el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla-Atlántico, declaró penalmente responsable de la conducta punible de Hurto Calificado Agravado, en calidad de autor, condenándolo a la pena principal de 96 meses de prisión, negándole los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria. I. HECHOS: Según fueron narrados en la respectiva sentencia, los hechos se circunscriben a que el día 8 de julio de 2019 siendo las 5:30 de la tarde aproximadamente un bus de servicio público se movilizaba por el

la respectiva sentencia, los hechos se circunscriben a que el día 8 de julio de 2019 siendo las 5:30 de la tarde aproximadamente un bus de servicio público se movilizaba por el casco urbano de esta ciudad. Mas, cuando el bus iba a la altura de la calle 83 conCUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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carrera 43 barrio me quejo de esta capital dos hombres entran al rodante hurtando las pertenencias de los pasajeros a mano armada despojando a varios de ellos de sus celulares. No obstante, algunos pasajeros observaron a agentes de policía que se encontraban en la calle e hicieron señas lo cual hizo que los agentes de policía se subieran al autobús, el cual se detiene y los ladrones intentaron bajarse, pero los agentes de policía ya los estaban esperando así que procedieron a su captura dado que los mismos pasajeros del vehículo le dijeron a la policía que las personas que habían capturado eran las mismas que momentos antes los habían despojado de sus pertenencias. Entre los capturados se encuentra el ahora sentenciado. II. ACTUACIÓN PROCESAL: Iniciadas las pesquisas de rigor y establecida la probable participación del sindicado EDGARDO CANTILLO GONZALEZ, en los hechos investigados, se procedió a protocolizar la aprehensión del procesado, para lo cual un representante del ente investigador le hizo comparecer ante un Juez

a protocolizar la aprehensión del procesado, para lo cual un representante del ente investigador le hizo comparecer ante un Juez de Garantías a fin de legalizar su captura, formularle imputación y solicitar en su contra medida de aseguramiento. La vista pública se llevó a cabo el día 9 de julio de 2019, en la que, tras legalizarse la captura del señor EDGARDO CANTILLO GONZALEZ, la Fiscalía le formuló imputación como autor del concurso de hechos punibles de hurto calificado agravado, cargos a los que el imputado se allanó. Con posterioridad se procedió a la diligencia de verificación de allanamiento, al cual el Despacho a-quo le imparte legalidad, se emite sentido del fallo condenatorio y se corrió traslado a las partes del artículo 447 del CPP. El 16 de mayo hogaño se dio lectura a la sentencia respectiva. Tal decisión fue apelada por la defensa técnica de los procesados, siendo su resolución lo que suscita la atención de este Cuerpo Colegiado.CUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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III. DE LA PROVIDENCIA APELADA: Mediante sentencia proferida el 16 de mayo de 2023, el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta capital condenó a EDGARDO CANTILLO GONZALEZ a la pena principal de 72 meses de prisión, negándole los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria. En sustento de su decisión, adujo que analizados y valorados los elementos materiales probatorios presentados por la delegada del ente acusador está demostrada tanto la existencia del hecho como la responsabilidad del acusado, todo ello sin perder de vista que el acusado fue capturado en flagrancia y se allanó a los cargos. Por último, le negó al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ya que no cumplía a cabalidad con los requisitos para acceder a ellos. IV. DE LA APELACIÓN: El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, manifiesto que se debe dar aplicación al Art. 268 del Código Penal, ya que lo hurtado a la víctima, señora ISAURA NAVARRO RAMOS, es un celular, el cual vale $250.000,oo; así mismo la defensa observa que las presuntas

señora ISAURA NAVARRO RAMOS, es un celular, el cual vale $250.000,oo; así mismo la defensa observa que las presuntas víctimas, señores KAREN ESTHER DE LA ROSA DEL CASTILLO, LINA MARIA GALVIS CORCHO y GEOVANY ALBERTO BARRETO, no colocaron denuncia penal, ese día 8 de Julio de 2019, sino que dieron entrevista, por lo tanto no se demostró el valor de lo hurtado, presuntamente a estas tres (3) víctimas, por lo tanto no está de acuerdo con lo manifestado por el A-QUO, que dice que lo hurtado supera un salario mínimo.CUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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Hubo una aplicación errónea del Art. 61 del C.P., por tal razón solicitó, se modifique el cuanto punitivo, haciéndose una nueva dosificación de la pena, ya que el A-quo, al tazar la pena del delito de hurto calificado agravado, debió moverse en el primer cuarto mínimo, o sea 144 meses, y como se allanó a los cargos, la condena debió ser 72 meses de prisión, como pena a cumplir y no moverse en el primer cuarto máximo, que señala una pena de 192 meses, como lo hizo al hacer la asimetría penal por este delito. Señala que si se acepta este razonamiento y se observa que lo hurtado no supera el salario mínimo, solicita se haga la respectiva dosificación de la pena, que va de 144 meses a 336 meses, pero como se debe rebajar la mitad, entonces serían 72 meses y las ¾ partes de 336 serían, 252 meses. Y dado el tiempo que el acusado ha estado detenido, tiene derecho a la prisión domiciliaria con fundamento en el art. 38G del C.P. Advera que no se compagina la argumentación de la señora Juez, en

que no se compagina la argumentación de la señora Juez, en la gravedad de la conducta y de sus consecuencias, ni a la intensidad del dolo demostrado, la ponderación que hace la juzgadora, cerca de los aspectos para determinar la pena, en los términos del ART. 61 Inciso 3 de la Ley 599 de 2000, no le da discrecionalidad para desconocer aspectos que son favorables al condenado, como es que estamos ante unos hechos que no concurren, circunstancias de mayor punibilidad, como las señaladas en el Art. 58 del código penal, tampoco se tuvo en cuenta que mi defendido, no tiene antecedentes penales. Dice que su defendido, no tenía antecedentes penales, pero la señora Juez, no reconoció la consecuencia de dichas circunstancias, de ahí que debió evitar el ámbito de movilidad del delito de hurto calificado agravado, en la pena menos grave del primer cuarto, o sea 144 meses, como se allanó 72 meses de prisión, y como se le debe dar aplicación al Art. 268 del Código Penal, tenemos que el cuarto mínimo son 72 meses y como se allanó, quedaría en 36 meses. Tampoco se tuvo en cuenta la actitud de miCUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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defendido al aceptar los cargos al allanarse y de esa forma, evitar un mayor desgaste a la Administración de Justicia. Por todo lo manifestado anteriormente, solicita se dé aplicación al Art. 268 del Código Penal. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 5.1. DE LA COMPETENCIA: Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, pues se trata de un recurso de apelación presentado en contra de una sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla Atlántico, siendo este Tribunal su superior funcional. 5.2. DEL CASO EN CONCRETO Tal y como viene expresado dos son las inconformidades del recurrente con la decisión tomada en primera instancia; la primera hace relación al proceso de dosificación punitiva y la segunda es respecto a la no concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, razón por la cual le corresponde a la Sala dilucidar si sus planteamientos tienen la entidad suficiente

dilucidar si sus planteamientos tienen la entidad suficiente para socavar los pilares del fallo confutado. En lo que hace a las críticas al proceso de dosificación punitiva, luego de revisada la sentencia esta sala no tiene más alternativa que desestimar la censura, pues es claro que el valor de lo hurtado supera la suma equivalente a un salario mínimo del año 2019 que era de 828.000 pesos.CUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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En efecto, la cuantía en los procesos por delitos contra el patrimonio económico se determina por aquella suma que señalen las víctimas cómo el valor de lo que fueron despojados. En este caso como la acción se dio con unidad de acción tiempo y modo, se han tomado los despojos cometidos por el acusado como un solo delito, cuya cuantía obviamente será la suma que resulte de adicionar los valores de los elementos hurtados. Y sobre ese punto las afectadas dijeron haber sido despojadas de celulares cuyos costos sumados se acercan a los dos millones de pesos; así. Isaura Navarro dijo que su teléfono costaba $250.000 pesos, Karen De La Rosa afirmó que su móvil valía $400.000 pesos y Lina Gavis Corcho avaluó su celular en $1,200.000 pesos; Jovany Ospino apreció su teléfono en $120.000 pesos, para un total de $1,970.000 pesos, cantidad muy superior a la que para el año 2019 constituía el salario mínimo legal mensual. Es irrelevante el que esos valores hayan sido dados en entrevistas o en denuncia, pues lo importante es que la versión viene de las personas afectadas con el hurto, que son las llamadas a establecer en

esos valores hayan sido dados en entrevistas o en denuncia, pues lo importante es que la versión viene de las personas afectadas con el hurto, que son las llamadas a establecer en primera instancia la cuantía del hurto del que fueron víctimas, a la cual el juez ha de atenerse si no se demuestra lo contrario. Desde esta guisa es claro que no es posible dar aplicación al art. 268 del Código Penal ni a la redosificación solicitada con base en esa norma. La sala tampoco tiene objeción alguna a la dosificación hecha por el aquo, en la medida en que la misma responde a lo señalado en el ordenamiento legal colombiano, dado que, el juez se ubicó en el primer cuarto tal y como lo reconoce el apelante y de acuerdo a los criterios señalados en el artículo 61 del Código Penal partió del techo de ese cuarto basándose en la intensidad del dolo. Criterio que esta sala comparte si se tiene en cuenta las circunstancias en las que se dio el hurto, es decir, el mismo ocurrió al interior de un autobús que es un medio de transporte colectivo en los queCUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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ha de esperarse que las personas tengan un mínimo de seguridad. Actuaciones como las del acusado crean zozobra en la comunidad pues hace que se piense que ni aun en los autobuses se está seguro; de ahí que ello muestre una mayor intensidad del dolo, lo que hacía valido el que se partiera del techo del cuarto mínimo tal y como lo hizo el Juez de Primera Instancia En segundo lugar el recurrente solicita se le aplique a su prohijado lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 1709 de 2014, que adicionó un artículo 38G a la ley 599 de 2000, pues, a su juicio, reúne las exigencias allí anotadas para el otorgamiento de la prisión domiciliaria con fundamento en dicha norma. Como exordio al análisis del caso objeto de estudio, señalemos que el primer problema jurídico a resolver consiste en dilucidar cuál es el funcionario judicial competente para estudiar la concesión de la modalidad de prisión domiciliaria a que refiere el artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la ley 1709 de 2014, el cual dispone lo siguiente: “….La ejecución de la pena privativa de la libertad

del Código Penal, adicionado por el artículo 28 de la ley 1709 de 2014, el cual dispone lo siguiente: “….La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico deCUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código….” Así, se advierte que la citada norma hace alusión a la “ejecución de la pena privativa de la libertad”, razón por la cual el estudio del mentado beneficio le corresponde al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, puesto que, por disposición expresa del artículo 41 de la ley 906 de 2004, ese funcionario judicial es el encargado de ejecutar la sanción penal. Sin embargo, como quiera que la condena impuesta contra

embargo, como quiera que la condena impuesta contra FREDY EDGARDO CANTILLO GONZALEZ aún no se encuentra asignada a un Juez de esa naturaleza, inclusive siquiera se encuentra ejecutoriada, es dable que esta Colegiatura analice si se reúnen las exigencias contenidas en el artículo 38G del Código Penal para la concesión de la prisión domiciliaria, pues sería desproporcionado e injusto que la solicitud del procesado deba aguardar hasta que un Juez de Ejecución de Penas asuma la competencia para vigilar la sanción que se le impone en esta sentencia, lo cual es acorde con lo establecido recientemente por la Honorable Corte Suprema de Justicia al indicar que:CUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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“… es oportuno precisar que una vez se haya anunciado el sentido de fallo condenatorio, toda pretensión relacionada con la libertad del procesado, deberá ser estudiada a la luz de los requisitos legales exigidos para la concesión de los subrogados y sustitutos penales, en el entendido que ya en ese estadio procesal, la reclusión del penalmente responsable sólo se justifica en función del cumplimiento de la sanción impuesta. De suerte que, mientras cobra ejecutoria el fallo condenatorio, la competencia para resolver ese tipo de peticiones radica en el juez de conocimiento y una vez en firme la condena las mismas deberán ser resueltas por el juez de ejecución de penas” (Ver Definición de Competencia del 6 de julio de 2016; Radicado No. 48310; M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero.) Precisado ello, se tiene que el primer requisito para acceder a la modalidad de prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G del Código Penal consiste en que el condenado cumpla la mitad de la condena que se

prisión domiciliaria contenida en el artículo 38G del Código Penal consiste en que el condenado cumpla la mitad de la condena que se le impuso. En ese orden de ideas, se tiene que la pena privativa de la libertad impuesta al procesado por la realización de la conducta punible de hurto calificado agravado es de 96 meses de prisión y la mitad de ese guarismo vendría a ser 48 meses, por lo que sin mayores elucubraciones señalemos que el sentenciado tendrá derecho a ese beneficio cuando haya cumplido 48 meses de la pena. Ahora bien, reposa en el expediente evidencia que indica que el ahora sentenciado estuvo detenido domiciliariamente desde 9 de julio de 2019 hasta el 16 de mayo de 2023 fecha esta última en la que se dictó la sentencia condenatoria, termino su detención domiciliaria y se ordenó su traslado a la cárcel para que cumpliera su pena; por lo que se sabe con certeza que elCUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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procesado ha cumplido 46 meses de su pena dado que el tiempo de detención preventiva se descuenta al de la pena. Sin embargo, precisemos, si después de la sentencia, el procesado ha estado privado de la libertad en la cárcel, ese tiempo puede sumarse a los 46 meses que ya ha cumplido y ya completaría los 48 meses que constituirían la mitad de la pena impuesta. No obstante, en el expediente no aparece constancia alguna de que el sindicado haya sido trasladado efectivamente a la cárcel a cumplir su pena, ni si la está cumpliendo; lo que se traduce en que a la fecha no hay certeza del que el sentenciado haya cumplido la mitad de la pena. Si no hay certeza de que el penado ha cumplido por lo menos la mitad de la pena impuesta, no hay lugar a decir que se ha cumplido el primer presupuesto del subrogado penal en comento; lo que hace al sentenciado no merecedor del mismo. En consecuencia, no se encuentra acreditado que el ahora sentenciado haya cumplido la mitad de la pena impuesta, y por ende no hay lugar a acceder a su petición Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión Penal del

lo anteriormente expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la sentencia impugnada, de fecha y origen conocidos en el infolio por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.-CUI 08-001-60-01-055-2019-04814-02 Procesado: Edgardo Cantillo González

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SEGUNDO: Advertir que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, devolver al Juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DEMÓSTENES CAMARGO DE ÁVILA APROBADO VIRTUALMENTE APROBADO VIRTUALMENTE LUIGUI J. REYES NÚÑEZ JORGE E. MOLA CAPERA OTTO MARTÍNEZ SIADO Secretario