TSDJ BAQ - 2023-00130 P-CA CARLOS HERRERA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

SALA DE DECISIÓN PENAL

CUI. 08-001-60-01-055-2019-06005-02 Ref. Interna Tribunal N°2023 00130 P-CA Aprobado Mediante Acta No.239 Magistrado Ponente Dr. Demóstenes Camargo De Ávila

Barranquilla, Diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023).

V I S T O S

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito judicial de Barranquilla, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, CARLOS ANT ONIO HERRERA FONTALVO , en contra del fallo de primera instancia del 7 de junio de 2023, a través del cual el Juzgado Segundo Penal de l Circuito de Barranquilla, condenó al acusado antes mencionado a la pena de 108 meses de prisión, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

I. HECHOS

Se desprende de las piezas procesales allegadas a esta Sala que, el día 25 de agosto del 2019 , los pa trulleros JUAN NAVARRO ORTIZ y MIGUEL SIMÓ N BUELVAS AGUAS, adscritos a la ESTACIÓN DE POLICÍA CENTRO HISTÓRICO, se encontraban realizando labores de patrullaje en el sector de la carrera 39 calle 33, barrio Centro de Barranquilla, cuando observaron a una persona de tez morena, que vestía un suéter de color azul con negro, pantaloneta de color negra,

encontraban realizando labores de patrullaje en el sector de la carrera 39 calle 33, barrio Centro de Barranquilla, cuando observaron a una persona de tez morena, que vestía un suéter de color azul con negro, pantaloneta de color negra, estaba en chanclas, el cual, al notar su presencia, intent ó evadirlos, se puso unRad. 2023 00130 P-CA

Contra: CARLOS ANTONIO HERRERA FONTALVO.

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Tel: 3402588 – 3402093 2 poco nervioso, lo que les llamó la atención, y procedieron a acercarse a él para solicitarle el registro a persona, al cual, el sujeto voluntariamente accedió . A l practicarle el registro, el patrullero BUELVAS AGUAS, logró palparle en la pretina de la pantaloneta un abultamiento, y se dio cuenta que era un arma de fuego, tipo artesanal, tipo pistola, cuerpo metálico, de color negro, cacha de madera, por lo cual su compañero JUAN NAVARRO, le prestó seguridad, incautaron el artefacto y capturaron a esta persona, identificada como CARLOS ANTONIO HERRERA FONTALVO, para luego trasladarla hasta las instalaciones de la U.R.I.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

Aprehendido el procesado, fue puesto a disposición del ente acusador, el cual , a través de uno de sus representantes le hizo comparecer ante un juez de control de garantías para la respectiva audiencia concentrada de legalización de captura,

Aprehendido el procesado, fue puesto a disposición del ente acusador, el cual , a través de uno de sus representantes le hizo comparecer ante un juez de control de garantías para la respectiva audiencia concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En desarrollo de esta vis ta pública y, una vez reconocida la legalidad de la captura del enjuiciado, se procedió por parte del fiscal a cargo a formular imputación en su contra como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, cargos a los que el imputado no se allanó.

La Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla presentó escrito de acusación en contra del imputado, el día 21 de octubre de 2019.

El día 4 de marzo de 2020, se llevó a cabo la audiencia de lectura del escrito de acusación, en la que, a más de sanearse el proceso de presuntas nulidades, se formuló de manera nuncupativa y ahora s í definitiva, el pliego acusatorio en contra del acusado.

La audiencia preparatoria se verificó el 29 de septiembre de 2020. El juicio oral se inició el día 14 de abril de 2021, y culminó en fecha del 7 de junio hogaño, cuando se dio lectura a la sentencia condenatoria en contra del procesado.Rad. 2023 00130 P-CA

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Para el juez de primera instancia:

“la conducta punible por la que se inició la investigación penal fue la de PORTE ILEGAL DE ARMAS, el cual pertenece al catálogo que atenta contra la SEGURIDAD PÚ BLICA, establecido en el ordenamiento jurídico penal, concretamente en el artículo 365 incisos 1o y 2o del Código Penal.

Para acreditar la materialidad y la responsabilidad del acusado, el Despacho debe tener en cuenta las pruebas practicadas y debatidas en sede de juicio oral, tenemos entonces, que debemos agotar en primer término, todo lo referente al TIPO OBJETIVO, del delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS, y tenemos que efectivamente el acusado, fue capturado en el momento en el que llevaba consigo, un arma de fuego, una tipo pistola, clase de puño, compatible calibre 32 largo, funcionamiento tiro a tiro, capacidad de carga un cartucho en la recamara, acabado pintura color negro, empuñadura metálica y de madera, forrada en cinta aislante color negro, de fabricación hechiza, en buen estado de conservación y apta para realizar disparo, catalogada como de defensa personal, sin permiso de autoridad competente para su porte o tenencia, tal y como lo establece, la experticia técnica, estipulada entre las partes, y que nos indica, la naturaleza, características, aptitud y potencialidad del arma incautada, así como la imposibilidad de

para su porte o tenencia, tal y como lo establece, la experticia técnica, estipulada entre las partes, y que nos indica, la naturaleza, características, aptitud y potencialidad del arma incautada, así como la imposibilidad de expedir permiso para armas hechizas, por parte del Estado Colombiano.-

Esta situación, se respalda, con el contundente testimonio del agente captor MIGUEL SIMON BUELVAS AGUAS, quien hizo un relato claro y detallado de las circunst ancias de tiempo, modo, y lugar, que rodearon los hechos, explicó que les llamo la atención del procesado, cuál fue su actitud al verlo, como lo abordaron, cuál fue su actitud al procedimiento de registro a persona, que le encontró, que características rec ordaba, porque lo capturan, que le incautaron, y que hicieron con el procesado y el arma incautada.-Rad. 2023 00130 P-CA

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De igual manera, con todo lo expuesto, se pudo acreditar plenamente, el elemento del TIPO SUBJETIVO, exigido por la norma, cual es el DOLO, pues tenemos q ue el señor CARLOS ANTONIO HERRERA FONTALVO, es una persona adulta, con pleno conocimiento que el hecho de llevar consigo un arma de fuego tipo pistola, fabricación hechiza, con la potencialidad de causar amenaza, lesión o muerte, es constitutivo de una infracción penal, y

persona adulta, con pleno conocimiento que el hecho de llevar consigo un arma de fuego tipo pistola, fabricación hechiza, con la potencialidad de causar amenaza, lesión o muerte, es constitutivo de una infracción penal, y muy a pesar de ello, quiso su realización y así lo ejecutó.-

Por demás, se está frente a una conducta antijurídica, pues se puso efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado, lo cual se corrobora con la incautación del arma, sin justificación alguna, es decir, no concurrieron en los hechos causales excluyentes o de ausencia de responsabilidad, de las previstas en el artículo 32 del estatuto sustantivo, lo que sin duda dinamiza la afectación de ese bien jurídicamente tutelado que no es otro que la seguridad pública.-

Ya en lo que tiene que ver con la culpabilidad, tenemos que en la dimensión de la IMPUTABILIDAD, el señor CARLOS ANTONIO HERRERA FONTALVO, es una persona adulta, con capacidad para comprender la ilicitud de la conducta, y capacidad para determinarse de acuerdo con esa comprensión.

En la CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD, el señor CARLOS ANTONIO HERRERA FONTALVO, tiene conciencia que llevar consigo o portar armas de fuego, en buen estado de funcionamiento y aptas pa ra disparar, con la potencialidad de causar, amenaza, lesión o muerte, es contrario a los valores mínimos de la sociedad, y que está prohibido”.

En cuanto a la pena, el A quo impuso el guarismo mínimo, pero no accedió a la solicitud de la defensa en el sentido de que se reconociera en favor del procesado

mínimos de la sociedad, y que está prohibido”.

En cuanto a la pena, el A quo impuso el guarismo mínimo, pero no accedió a la solicitud de la defensa en el sentido de que se reconociera en favor del procesado la causal de disminución punitiva de la marginalidad, en razón a que no se demostró la misma.Rad. 2023 00130 P-CA

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Inconforme con la determinación adoptada, el representante del acusado apeló el fallo de primera instancia, p or lo que el proceso fue remitido a esta Corporación.

III. LA APELACIÓN

La representante del acusado, en forma escrita sustentó el recurso de apelación, manifestando que, sus inconformidades subyacen de “la cadena de custodia y la negativa del Despacho en cuanto a la concesión u otorgamiento v álido de la Detención o prisión Domiciliaria preceptuada en el artículo 38 G del C.P.P ., que en el presente asunto fueron objeto de recortes inmoderados y que tampoco se atuvieron a los alcances del artículo 38B del Código Penal”.

Advierte que, el testimonio del PT. Miguel Simón Buelvas “resulta confuso, está plagado de contradicciones irreconciliables y es evidente su interés protervo en beneficiar la tesis de la Fiscalía. De ahí que la Narración de la fo rma en que adujo

plagado de contradicciones irreconciliables y es evidente su interés protervo en beneficiar la tesis de la Fiscalía. De ahí que la Narración de la fo rma en que adujo llevo a cabo la Denominada: cadena de custodia y sus manifestaciones sobre la responsabilidad penal del aquí enjuiciado, carecen de fundamento para encasillarlo como responsable penalmente hablando, por ende, no merece credibilidad alguna, menos si tenemos en cuenta que el resto del material probatorio acopiado, refleja contundentemente la irresponsabilidad penal del hoy PRETENSO sentenciado".

Señala que, “en realidad no sabe que sucedió con el arma, donde hizo la cadena de custodia, los lugares en donde se efectuó la misma y porque desconoce de dónde y a donde se llevó el revólver y si este se le dio con destino al almacén de evidencia, aunque supone que se ciñó al Mecanismo de cadena de custodia, que en realidad de verdad fue una autenti ca torre de babel en la que el Deponente, dice una cosa al fiscal y otra opuesta a la defensa, para salir del paso en su periplo por el estrado judicial que fue por demás desafortunada e incierto”.Rad. 2023 00130 P-CA

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IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1 COMPETENCIA.

Sea lo primero precisar que, a la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de

Tel: 3402588 – 3402093 6

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1 COMPETENCIA.

Sea lo primero precisar que, a la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito judicial de Barranquilla, le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la sentencia de primer grado fue proferida, en este caso, por un Juez Penal Del Circuito De Barranquilla, como fallador de primer grado.

Tal y como viene expresado , dos son las inconformidades del recurrente con la decisión tomada en primera instancia; la primera hace relación a la cadena de custodia, y la segunda , es respecto a la no concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, razón por la cual le correspond e a la Sala dilucidar si sus planteamientos tienen la entidad suficiente para socavar los pilares del fallo confutado.

En lo que hace a las críticas al proceso de cadena de custodia, señalemos que , sobre este punto el A quo dijo en la providencia revisada:

“Al respecto, debemos partir del concepto de CADENA DE CUSTODIA2, que:

«. . . Es el conjunto de procedimientos encaminados a asegurar y demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física. Está conformada, entonces, por los funcionarios y personas bajo cuya responsabilidad se encuentren eleme ntos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolectados medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los

personas bajo cuya responsabilidad se encuentren eleme ntos de convicción durante las diferentes etapas del proceso; se inicia con la autoridad que recolectados medios de prueba desde el momento en que se conoce la conducta punible, y finaliza con el juez de la causa y los diferentes servidores judiciales. Así , al momento de recolectar lasRad. 2023 00130 P-CA

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Tel: 3402588 – 3402093 7 evidencias -llamadas a convertirse en prueba en el juicio oral - es necesario registrar en la correspondiente acta la naturaleza del elemento recogido, el sitio exacto del hallazgo y la persona o funcionario que lo recogió, así como los cambios que hubiere sufrido en su manejo».-

De igual manera, tenemos que en la reciente Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia - Sala de Casación Penal, de fecha 29 DE ABRIL DE 2020, Rad. 54784, M.P. GERSON CHAVERRA CASTRO, se proporciona una explicación clara sobre los mecanismos previstos en el Código de Procedimiento Penal para autenticar e identificar pruebas físicas, que van más allá del uso de la cadena de custodia. Como tal, aunque la cadena de custodia es un mecanismo idea l para identificar y autenticar evidencia física, no es el único mecanismo disponible. -

Providencia, que a la vez cita decisiones previas de la Corte Suprema de

aunque la cadena de custodia es un mecanismo idea l para identificar y autenticar evidencia física, no es el único mecanismo disponible. -

Providencia, que a la vez cita decisiones previas de la Corte Suprema de Justicia – Sala de casación Penal, Rad. 43916 del 31 DE AGOSTO DEL 2016, la del Rad. 44741 del 18 DE ENERO DEL 2017, y la del Rad. 30598 del 19 DE FEBRERO DEL 2009, que resumen la posición de la Corte con respecto a este tema de la siguiente manera:

1. La autenticación de evidencia física no es más que demostrar que una cosa es lo que la parte propone de acuerdo con su teoría del caso.

2. El Código de Procedimiento Penal establece el principio de libertad probatoria, según el cual la parte que tiene la intención de probar algo puede usar cualquier medio establecido por el código u otro medio técnico o científico para hacerlo, siempre que no se violen los derechos humanos.

3. No obstante, lo anterior, la cadena de custodia es, por naturaleza, un protocolo que permite asegurar la evidencia física para evitar la manipulación de esta, garantizando el principio de mismisidad, segúnRad. 2023 00130 P-CA

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Tel: 3402588 – 3402093 8 el cual la evidencia presentada ante el Juzgado es la misma y posee las mismas características, componentes y elementos a aquella recolectada en el campo.

Tel: 3402588 – 3402093 8 el cual la evidencia presentada ante el Juzgado es la misma y posee las mismas características, componentes y elementos a aquella recolectada en el campo.

4. Como tal, cuando la jurisprudencia ha indicado que los problemas de cadena de custodia conciernen a la valoración de la evidencia, pero no a

su legalidad, no significa:

1. La excepción de la obligación constitucional y legal de la Fiscalía de utilizar los protocolos de cadena de custodia;

1. La negación de la importancia de los protocolos de recolección, empaque y etiquetado de la cadena de custodia para autenticar evidencia física que pueda ser fácilmente alterada o suplantada;

1. Ignorar la importancia de una adecuada autenticación de la evidencia física en la determinación de los hechos de un caso penal.

Con base en lo anterior, se establece en la decisión arriba citada, que: (...) si por alguna circunstancia no se dio cumplimiento a la obligación constitucional y legal de acatar los protocolos de cadena de custodia frente a las evidencias físicas, el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, en atención, según se reseñó, al principio de libertad probatoria, permite que la autenticidad se acredite por cualquier medio de conocimiento.

No sobra resaltar, sin embargo, que el protocolo de cadena de custodia se hace ideal cuando se trata de evidencias físicas que fácilmente pueden confundirse o alterarse, como es el caso de las sustancias estupefacientes, frente a aquellas que pueden identificarse a simple vista por sus características externas, o que son susceptibles de ser

se hace ideal cuando se trata de evidencias físicas que fácilmente pueden confundirse o alterarse, como es el caso de las sustancias estupefacientes, frente a aquellas que pueden identificarse a simple vista por sus características externas, o que son susceptibles de ser marcadas y por ello se hacen identificables, eventos en los cuales elRad. 2023 00130 P-CA

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Tel: 3402588 – 3402093 9 procedimiento de autenticación puede ser suplido a través de los testigos que tengan conocimiento ‘personal y directo’ de los hechos, tal como lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

En todo caso, sí, la autenticación de la evidencia física concierne acreditarla a la parte que la adjunta precisando y aportando, en defecto de la cadena de custodia, cada uno de los medios de prueba que determinen su mismidad, que establezcan, como en este asunto, que la sustancia incautada es la misma presentada como prueba ante el juez de conocimiento”.

Se concluye en la decisión, que, los protocolos de la cadena de custodia se deben utilizar al recaudar pruebas físicas que se presentan dura nte un juicio. Sin embargo, el hecho de que no se sigan los protocolos de cadena de custodia cuando se recolecta evidencia física en un caso particular, no significa que la evidencia sea per se, ilegal, e inadmisible ante el juez, simplemente significa que la parte que usa esta evidencia

cadena de custodia cuando se recolecta evidencia física en un caso particular, no significa que la evidencia sea per se, ilegal, e inadmisible ante el juez, simplemente significa que la parte que usa esta evidencia en el juicio para argumentar a favor de su teoría deberá utilizar otros medios probatorios disponibles, tales como testimonios, documentos, etc., para convencer al juez de la autenticidad de la evidencia en cuestión

Expuesto lo anterior, las argumentaciones de la DEFENSA, no son acogidas por el DESPACHO, atendiendo, que, el testigo MIGUEL SIMON BUELVAS AGUAS, en su testimonio afirmó, que, si cumplió con el trámite de la cadena de custodia, que recolecto, embaló y rotulo, de scribió el arma, y la reconoció según la reseña fotográfica, exhibida en audiencia.

También se cuenta, que, en la experticia técnica, que fue materia de estipulación, se tiene que el perito señala en el numeral 4. Lo siguiente:

“EL ELEMENTO RECIBIDO PARA ESTUDIO BALISTICO, VENIA

CORRECTAMENTE ROTULADO, Y EMBALADO EN CARTON, CON SU

CORRESPONDIENTE CADENA DE CUSTODIA, LAS CARACTERÍSTICASRad. 2023 00130 P-CA

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DE SU EMBALAJE PRESENTA CONDICIONES ADECUADAS DE ACUERDO

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DE SU EMBALAJE PRESENTA CONDICIONES ADECUADAS DE ACUERDO CON SU CLASE, ASERGURANDO SU CONTENIDO Y FUE ALLEGADA MEDIANTE UNA SECUENCIA DE CUSTODIOS ”, y en la misma experticia en la reseña fotográfica anexa, se encuentra en la IMAGEN No. 1, el ACTA DE CADENA DE CUSTODIA, que el DEFENSOR, echa de menos.

De lo anterior, el DESPACHO, concluye, que el agente captor, si cumplió, con el procedimiento de la cadena de custodia, en fin, no existe ninguna circunstancia o elemento, que nos indiquen que el testigos directo alterara la evidencia, o que, el arma, no es la misma, que fue sometida a experticia técnica, o que tenga algún interés para mentir, y perjudicar al procesado, ni tampoco fue aportado por la defensa, algún elemento, más allá de su propia afirmación, que permitan desacreditar las aseveraciones del testigo, o la experticia técnica del arma, por ell o, no existe duda sobre la responsabilidad penal del procesado CARLOS

ANTONIO HERRERA FONTALVO”.-

Y, en la apelación no se hace el más mínimo esfuerzo por refutar estos argumentos del A quo, como era el deber del recurrente.

Lo cierto es que el apelante es bastante confuso, y no revela suficiente claridad en la idea que pretende mostrar como fundamento de su apelación. Su memorial es un verdadero galimatías , pues lo que hace es transcribir de manera descontextualizada, apartes de la providencia apelada, f ragmentos de algunas

en la idea que pretende mostrar como fundamento de su apelación. Su memorial es un verdadero galimatías , pues lo que hace es transcribir de manera descontextualizada, apartes de la providencia apelada, f ragmentos de algunas jurisprudencias e inclusive apartes de conceptos doctrinarios sobre el tema de cadena de custodia, pero de ninguna manera hace claridad sobre de qué manera se podría decir que hubo un defecto en la cadena de custodia que haga imposible saber si el arma que se puso de presente en el juicio oral sea la misma que se le incautó al acusado, que es el único aspecto que tendría trascendencia en este marco procesal.Rad. 2023 00130 P-CA

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En lo único que parecer tener algo de lógica , es en su censura respecto a que el agente captor no inició el procedimiento de cadena de custodia en el lugar de los hechos, sino en las instalaciones de la URI.

Naturalmente, si no se tiene certeza de que la evidencia que se llevó al juicio es la misma hallada al procesado, por obvias razones se desvanece el edificio de responsabilidad, como quiera que los elementos estructurales del porte ilegal de armas, no se puede predicar con seguridad del actuar del ahora acusado.

Luego, el verdadero problema jurídico en este caso es establecer si el arma de fuego, que se dice se halló en poder del acusado, fue allegado al juicio como

armas, no se puede predicar con seguridad del actuar del ahora acusado.

Luego, el verdadero problema jurídico en este caso es establecer si el arma de fuego, que se dice se halló en poder del acusado, fue allegado al juicio como prueba de la existencia del delito. La respuesta a e se interrogante es positiva, a juicio de la Sala.

En efecto, en el actual sistema de enjuiciamiento, sólo es prueba la que se practica o se introduce en el juicio oral; de ahí que lo que haya acontecido antes de ese estadio procesal, carece de vocación probatoria. Ahora bien, la esencia del delito descrito en el artículo 366 del Código de Penas, es el arma misma, elemento material probatorio que debe ser introducido como prueba al juicio oral para demostrar la materialidad del ilícito (No necesariamente t iene que ser presentándola físicamente en el juicio oral, puede ser llevada a esa instancia a través de una fotografía como reza en art, 256 del C.P.P.) y constituye la piedra angular de cualquier proceso por este reato. No en vano , ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en el rad 44741 del 18 de enero de 2017:

“…Esa obligación material, en manera alguna puede ser obviada y mucho menos ser sustituida con predicados presuntivos como el de la buena fe y prudencia, cuando en realidad la existencia del arma de fuego constituye para el delito imputado el eje de la tipicidad de la conducta endilgada. “Rad. 2023 00130 P-CA

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endilgada. “Rad. 2023 00130 P-CA

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Pues bien, ese elemento material probatorio sí fue introducido en el juicio oral para ser tenido como prueba por parte de la judicatura, pues la Fiscalía, a través de uno de los agentes captores , introdujo el acta de incautación del elemento decomisado, lo que da suficiente evidencia de la existencia del objeto material del delito por el que se juzgó al ahora sentenciado.

Ahora bien, la defensa pone en tela de juicio que el arma incautada sea la misma que se trajo a juicio, pues no se hizo una fijación fotográfica en el lugar ni se inició la cadena de custodia in situ; sino después en la URI.

La forma más idónea de demostrar que el arma de fuego encontrada al procesado fue la misma que se llevó a juicio, y por ende , la auten ticidad y mismidad del arma, es mediante la cadena de custodia, que daba cuenta de quien recogió el artefacto y a quien se le entregó; o cuando quien la incautó la reconoce en juicio oral; y es, precisamente, lo que muy claramente ocurrió en este caso, en el que el agente captor señaló có mo se incautó el arma , y, siendo que declaró quien la incautó, está en plenas condiciones de dejar sentada la mismidad de ese elemento material de prueba.

agente captor señaló có mo se incautó el arma , y, siendo que declaró quien la incautó, está en plenas condiciones de dejar sentada la mismidad de ese elemento material de prueba.

Para la Sala, es irrelevante el que no se haya embalado y rotulado el arma en el lugar de su aprehensión, ya que, a pesar de ello, si se puede decir que la cadena de custodia se inició en el lugar de los hechos cuando se realizó una de las conductas propias de esa labor , como es la incautación de la misma. Cosa muy diferente es la documentación de la cadena de custodia (el registro e scrito de la misma) la cual si se hizo en la URI. -

Por lo antes expuesto, la Sala no encuentra que existan dudas sobre la existencia del delito y de la responsabilidad del acusado, por lo que el indubio pro reo no es aplicable a este caso, dado que esa figura sólo se aplica cuando se trate de dudas insalvables, lo que no es predicable del caso que ahora nos ocupa.Rad. 2023 00130 P-CA

Contra: CARLOS ANTONIO HERRERA FONTALVO.

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En cuanto al tópico del beneficio penal que depreca el recurrente a fav or de su representado, tenemos que, en efecto, conforme lo estipulado en el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del

representado, tenemos que, en efecto, conforme lo estipulado en el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia, excepto en los casos en el que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima (Art. 38D ídem), o en el que la autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que encuentre cumplidos los requisitos legales pertinentes.

Para de terminar si en el caso concreto se puede predicar la existencia de los presupuestos legales de la figura en comento , analicemos lo estipulado en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 23 la Ley 1709 de 2014, el cual consagra:

“ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA C ONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba all egados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…...”Rad. 2023 00130 P-CA

medida, establecer con todos los elementos de prueba all egados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.

4. Que se garantice mediante caución e