TSDJ BAQ - BRAYAN ORTA (PREACUERDO) CONFIRMA NEGATIVA DOMICILIARIA ARMA

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

TRIBUNAL SUPERIOR

SALA PENAL

Magistrado Ponente: LUIGUI JOSÉ REYES NÚÑEZ

Barranquilla–Atlántico-, ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO:

Resuelve la Sala el recurso de apelación , incoado por el defensor del procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL1, contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2021, por el Juez Once Penal del Circuito de Barranquilla 2, quien en virtud de un preacuerdo, condenó a su prohijado como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones descrito en el artículo 3 65 del Código Penal, a una pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual a la pena principal . Así mismo, negó al procesado los subrogados de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la libertad condicional.

1 Doctor FREDIS JESUS DELGHANS ALVAREZ.

2 Doctor Manuel Augusto López Noriega Asunto Radicación Apelación de sentencia 08001600105520200424802 Interna 2022 00016

Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL

Delito

Procedimiento

Asunto Radicación Apelación de sentencia 08001600105520200424802 Interna 2022 00016

Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL

Delito

Procedimiento Fabricación, Tr áfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones Ley 906 de 2004 Aprobado Acta No. 237Asunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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2. HECHOS:

Fueron resumidos en el escrito de acusación, así:

"El día 21 de noviembre del 2020 siendo aproximadamente las 23:25 horas, los patrulleros JHONATAN MONTAGUT SERRATO Y ALVARO ECHEVERRIA PACHECO adscritos a la estación de policía de la Ciudadela, se encontraban realizando labores de patrullaje y control en la calle 53 con carrera 3, barrios las Américas. Los patrulleros se encontraban pasando por la Calle 53 con carrera 2b tienda la juniorista, cuando observaron a un sujeto que visita (sic) pantaloneta negra, chompa negra y zapatos negros, que al notar la presencia policial agilizo su paso y se notó una actitud nerviosa e inmediatamente los agentes se le acercaron y le solicitaron un

pantaloneta negra, chompa negra y zapatos negros, que al notar la presencia policial agilizo su paso y se notó una actitud nerviosa e inmediatamente los agentes se le acercaron y le solicitaron un registro a personal hallándole en la pretina del pantalón, 01 arma de fuego de fabricación artesanal, tipo pistola, cuerpo metálico cacha de madera, 01 cartucho calibre 9 mm, sin percutir.

Seguidamente se le materializaron los derechos como persona capturada ya que se encontraba dentro de la conducta punible de FABRICACION, TRAFICO Y PORTE DE ARMA DE FUEGO Y/O MUNICIONES. A la postre el sujeto se identificó como BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL identifi cado con cedula de ciudadanía 1.143.165.381 exp. Barranquilla. Rápidamente fue trasladado a las instalaciones de la URI Barranquilla para ser dejado a disposición de la autoridad competente.

(…)

El arma de fuego fue incautada y se pudo constatar mediante pruebas físicas, y análisis a las partes, cartuchos y mecanismo de las armas allegadas para estudio, arrojando como resultado “que al momento de su análisis estas se encuentran en buen estado de funcionamiento y conservación, APTA PARA DISPARAR ca rtucho de igual calibre o compatibles. El cartucho estudiado se encuentra apto para ser disparados en armas de fuego de igual calibre o compatibles”.

3. ACTUACIÓN PENAL RELEVANTE:

1.- El día 22 de noviembre de 2020 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal

para ser disparados en armas de fuego de igual calibre o compatibles”.

3. ACTUACIÓN PENAL RELEVANTE:

1.- El día 22 de noviembre de 2020 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación deAsunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra del señor BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, por la presunta comisión del delito de fabricación, Tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios o municiones, descrito en el artículo 365 del Código Penal, en calidad de autor. El imputado no aceptó los cargos, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en la residencia señalada por el imputado.

2.- La Fiscalía 66° de Seguridad y Salud Pública de Barranquilla3, presentó escrito de acusación adiado 18 de mayo de 2021, en contra del ciudadano BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, por la presunta comisión del delito antes descrito. La actuación correspondió por reparto al Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barra nquilla,

BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, por la presunta comisión del delito antes descrito. La actuación correspondió por reparto al Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barra nquilla, cuyo titular, mediante auto del 07 de abril de 2021, avocó conocimiento y fijó el día 14 de abril de 2021 como fecha para celebrar la audiencia de formulación de acusación, no obstante, ello, la diligencia fracasó y se aplazó en varias oportunidades.

3.- La audiencia formulación de acusación, se instaló e l día 14 de septiembre de 2021, data en la que el defensor indicó que el procesado celebraría un preacuerdo con la Fiscalía. En esa misma oportunidad la fiscalía verbalizó el preacuerdo suscrito con el procesado y con asesoramiento de defensor, en virtud del cual aceptó su responsabilidad a título de autor por el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 del Có digo Penal, a cambio de que se le impusiera la pena del cómplice, fijada en 54 meses de prisión. Seguidamente, el Juez de primer grado, interrogó al procesado para verificar que la decisión e ra libre, consciente, voluntaria, debidamente asesorado por su ab ogado, de contera, impartió legalidad al preacuerdo, emitió sentido de fallo

3 Doctor JUAN MAURICIO BERRIO SALAMANCA.Asunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016

Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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condenatorio y presidió el trámite de individualización de la pena y sentencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

3.1.- Dicho acuerdo fue ratificado por el procesado al momento de ser cuestionado por el a quo, sobre si la aceptación fue libre, consciente y voluntaria, por lo que se le impartió legalidad en la misma diligencia en la que estuvo asistido por su defensor, de contera, la funcionaria de primer grado dictó un sentido de fallo condenatorio y dirigió el trámite de individualización de la pena y sentencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

4.- El 16 de noviembre de 2021, el Juez Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, profirió sentencia en contra del ciudadano BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, como autor del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor, pero reconociéndole la pena propia de la complicidad, esto es , la fijada en 54 meses de prisión . Así mismo, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, además q ue le negó los subrogados penales de la prisión domiciliaria

mismo, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, además q ue le negó los subrogados penales de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, la suspensión de la ejecución de la pena, y la libertad condicional.

5.- Contra esa decisión, e l defensor del procesado interpuso recurso de apelación, que sustentó por escrito dentro del término legal establecido para dichos fines . Mediante auto del 17 de enero de 2022 el a quo concedió el recurso en el efecto suspensivo para ser abordado y decidido por esta Corporación. Por reparto del 25 de enero de 2022, la actuación fue asignada al Magistrado ponente y según constancia secretarial pasó al despacho el 4 de febrero de 2022.Asunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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4. LA DECISIÓN APELADA:

Se trata de la sentencia de primera instancia calendada el 16 de noviembre del 20 21, la cual fue proferida por el Juez Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla , quien inicialmente, señaló que, el imputado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, suscribió un preacuerdo con el ente fiscal, en audiencia que

Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla , quien inicialmente, señaló que, el imputado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, suscribió un preacuerdo con el ente fiscal, en audiencia que se llevó a cabo el 14 de septiembre de 2021. Seguidamente, resaltó la imputación fáctica, la plena identificación e individualización del imputado y los términos del preacuerdo celebrado entre la fiscalía general de la Nación y el procesado.

Igualmente, apuntó que, el conjunto de elementos con vocación probatoria allegados por el ente investigador-acusador ponen de presente la existencia de un mínimo de prueba que permite inferir la autoría de BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL en la comisión del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y la tipicidad de ese delito. En lo ilativo al tópico de la antijuridicidad y culpabilidad, concluy ó el A quo, que la conducta desplegada por el procesado, es tanto antijurídica, como culpable, motivo por el cual se arribó a un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la responsabilidad penal del encausado, a título de autor.

En lo ilativo al tópico de la dosificación punitiva , precisó que, se realizó preacuerdo entre la fiscalía y el procesado para la aceptación de los cargos formulados y la imposición de una pena de cincuenta y cuatro (54) meses, a la cual el Despacho le impartió legalidad, por lo que, ese guarismo corresponde a la pena principal a imponer al señor BRAYAN ENRIQUE DE

formulados y la imposición de una pena de cincuenta y cuatro (54) meses, a la cual el Despacho le impartió legalidad, por lo que, ese guarismo corresponde a la pena principal a imponer al señor BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL. Finalmente, la pena accesoria de inhabilitación para elAsunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en un periodo igual a la pena principal.

De otro lado, señaló que, no hay lugar a conceder los subrogados penales de la prisión domiciliaria, suspensión de la ejecución de la pena, y libertad condicional, para lo cual inicialmente expresó que (i) la Fiscalía no realizó ninguna solicitud en especial referente al tema de los subrogados, pues el análisis de la procedencia de lo mismo lo dej ó en cabeza del Juez A quo; (ii) en cuanto al Representante del Ministerio Pú blico no realizó mayores consideraciones o solicitudes en torno a este punto; (iii) en lo que atañe a la defensa, señaló que ésta indicó que, las condiciones individuales, familiares, sociales, así como el modo de vivir, y los antecedentes judiciales del sentenciado, son las mismas que figuran en el escrito de acusación; dejándo en manos del Despacho, la tarea de estudiar la procedencia de los subrogados penales.

antecedentes judiciales del sentenciado, son las mismas que figuran en el escrito de acusación; dejándo en manos del Despacho, la tarea de estudiar la procedencia de los subrogados penales.

Seguidamente aclaró que, en los términos del preacuerdo, no se perseguía una variación de la calificación jurídica de l os hechos en la diligencia de formulación de imputación, y en el escrito de acusación radicado, sino que se ha ce uso de una disposición normativa más favorable, como lo es en este caso la complicidad. Por lo que, el Despacho condenará como autor, a título de dolo, y no como partícipe en calidad de cómplice del mismo punible, ficción cuya utilización en este caso f ue exclusivamente para efectos punitivos. En ese orden de ideas, apuntó que dicha ficción, no resulta aplicable al momento de realizar el análisis de la procedencia de los sustitutos o subrogados penales, según diversas providencias de la Honorable Corte S uprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, entre ellas la SP4335-2020.Asunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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A continuación, indicó que: (i) en lo que atañe al subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, no se cumple con el requisito objetivo para su concesión, pues se contempla en el numeral 1°

A continuación, indicó que: (i) en lo que atañe al subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, no se cumple con el requisito objetivo para su concesión, pues se contempla en el numeral 1° del artículo 38B, “que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos”, delito que en el caso de marras, contempla una pena mínima de nueve (9) años, es decir superior al límite que exige el requisito objetivo.

Igualmente, (ii) respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, no se cumple con el requisito objetivo que el artículo 63 -1 contempla, esto es “que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años”, ya que en el presente caso, la pena impuesta es de cuatro (4) años y seis (6) meses, por lo que es superior a cuatro (4) años. Finalmente (iii) frente a la libertad condicional, no se cumple el primer requisito objetivo, que dispone el artículo 64 -1 C.P, el cual contempla que “la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena”, las cuales para el presente caso, corresponden a treinta y dos punto cuatro (32.4) meses, requisito que no se colma, al haber durado privado de la libertad el procesado, once (11) meses y veinticinco (25) días, tiempo que se contabiliza desde el 22 de noviembre de 2020, hasta la fec ha en que se profirió la decisión de primera instancia.

5. DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

se contabiliza desde el 22 de noviembre de 2020, hasta la fec ha en que se profirió la decisión de primera instancia.

5. DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN:

El defensor del procesado en forma escrita sustentó el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, mediante memorial en el que, señaló que, se muestra inconforme con la negativa del subrogado de la prisión d omiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión.Asunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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En lo ilativo al motivo de su disenso, apuntó que, (i) el delito de porte ilegal de arma de fuego, tiene una sanción de 9 a 12 años de prisión, y que por lo tanto, al verificar el elemento objetivo, para acceder a la prisión domiciliaria, no debe tenerse en cuenta el mínimo citado, sino la sanción en abstracto correspondiente al cómplice, ya que en esta condición fue condenado el señor BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, es decir, una pena disminuida de la sexta parte a la mitad, que corresponde a los extremos de 4 años y 6 meses.

Advirtió que, bajo esos pres upuestos, considera que, su asistido cumple con los requisitos establecidos en el artículo 38B de la Ley 1709 de 2014,

extremos de 4 años y 6 meses.

Advirtió que, bajo esos pres upuestos, considera que, su asistido cumple con los requisitos establecidos en el artículo 38B de la Ley 1709 de 2014, para que se le conceda la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, ya que cumple con el requisito objetivo, pues la pena mínima de 4 años y 6 meses es inferior a 8 años de prisión; y (ii) cuenta con arraigo familiar, al estar incluso este gozando de prisión domiciliaria; (iii) al carecer de antecedentes penales; y (iv) al estar dispuesto a cumplir con la caución que se le fije.

Finalmente, apuntó que, en caso similar al que hoy ocupa la atención del Despacho, la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse, concediéndole al procesado el subrogado penal de la prisión domiciliaria, dentro del radicado No. 45181 - SP3103 de 9 de marzo de 2016, Magistrado Ponente EUGENIO FERNANDEZ CARLIER. De contera, solicitó que, en sede de apelación se revoque parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de conceder al procesado el subrogado de la prisión domiciliaria.

6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:

Las demás partes e intervinientes no presentaron alegaciones al respecto.Asunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de

Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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7. CONSIDERACIONES:

 COMPETENCIA:

La Competencia del Tribunal se enmarca dentro de los límites previstos por el artículo 34-1 y 179 de la Ley 906 de 2004, circunscritos al objeto de la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados. -

 ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES:

1.- El ciudadano BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, fue condenado por el Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, en razón al preacuerdo que realizó. El A quo señaló que, dada la aceptación de cargos y la evidencia física aportada, se puede concluir que la actuación ofrece un conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad del procesado como autor del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 del Código Penal, el cual aceptó, recibiendo como beneficio que para efectos punitivos se degradara su participación de autor a cómplice , para imponerle la pena de 54 meses de prisión.

2.- Lo anterior no significa que el procesado haya renunciado a sus

punitivos se degradara su participación de autor a cómplice , para imponerle la pena de 54 meses de prisión.

2.- Lo anterior no significa que el procesado haya renunciado a sus derechos fundamentales, el debido proceso y el derecho de defensa, los cuales siempre puede invocar cuando se advierta una vulneración , como en este caso aspire a la concesión de un subrogado penal que no se encuentra incluido en el preacuerdo . Con todo en materia de la denominada justicia premial, los condenados no pueden apelar todos losAsunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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aspectos analizados en la sentencia, la problemática se enmarca, sin duda, en lo intrínseco en el l concepto de falta de interés para controvertir el fallo, pues recordemos que la aceptación de cargos por parte del acusado es el reconocimiento libre, consciente, voluntario e informado de haber cometido la conducta delicti va (art. 293 C.P.P), y de las consecuencias que esto acarrea, de donde se sigue, por vía de ejemplo, que carece de interés para recurrir aspectos del fallo condenatorio relacionados con el injusto y la responsabilidad, así lo dijo la Sala Penal de la Corte:

“Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también

relacionados con el injusto y la responsabilidad, así lo dijo la Sala Penal de la Corte:

“Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad (…)”4

2.1.- A menos que ciertamente se haya aceptado cargos o celebrado preacuerdo con abierto desconocimiento del principio de lesividad de la conducta o de la existencia de una causal excluyente de responsabilidad5. En relación con el interés para recurrir la Sala Penal de la Corte ha sido insistente en sostener6 que su existencia o inexistencia se vincula con los conceptos de agravio o perjuicio, en cuanto que solo tiene derecho a impugnar la decisión quien ha sufrido perjuicio con ella, por ser en todo o parte desfavorable a sus pretensiones, y por el contrario, que no lo tiene, quien no ha recibido agravio con la decisión, por coincidir en un todo con sus expectativas.

 EL CASO CONCRETO:

4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal de Casación radicación 26002 del 12 de octubre de 2006, M.P. Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ. 5 Radicación 29946 del 22 de mayo de 2008 M.P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS 6 Casación 25248 de 10 de mayo de 2006, entre otras.Asunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016

Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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1.- Como viene de verse, el señor Juez Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla, dictó sentencia condenatoria en contra del ciudadano BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL , en razón al preacuerdo celebrado por este con la Fiscalía. En la sentencia apelada, el A quo relievó la aceptación de cargos y los elementos materiales probatorios, para concluir que, en la actuación se cumplen con los requisitos previstos en el artículo 381 del Código Penal, para proferir sentencia condenatoria en contra del procesado como autor de la comisión del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el artículo 365 del Código Penal, respetando así el preacuerdo celebrado con la Fiscalía en el que, se le reconoció como ún ico beneficio que para efectos punitivos se degradara su participación de autor a cómplice, para imponerle la pena de 54 meses de prisión.

2.- El funcionario de primer nivel, negó al condenado los subrogados penales de la libertad condicional, de la suspensión de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria con las consideraciones reseñadas up supra.

3.- El defensor por su parte, ya lo hemos visto, propugna únicamente

penales de la libertad condicional, de la suspensión de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria con las consideraciones reseñadas up supra.

3.- El defensor por su parte, ya lo hemos visto, propugna únicamente porque se conceda en esta instancia, la prisión domiciliaria y dentro de sus argumentos afirma que (i) si bien el delito de porte ilegal de armas, tiene una sanción de 9 a 12 años de prisión, al verific ar el elemento objetivo para acceder a la prisión domiciliaria, no debe tenerse en cuenta el mínimo citado, sino la sanción que en abstracto corresponde al cómplice, ya que en esta condición fue condenado el señor BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL, es decir una pena disminuida a la sexta parte a la mitad, que arroja al extremo mínimo de 4 años y 6 meses; (ii) se cumple con el requisito del arraigo familiar, pues su defendido actualmente goza de prisión domiciliaria; (iii) el procesado carece deAsunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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antecedentes penales y (iv) está dispuesto a cumplir con la caución que se fije para acceder al subrogado.

4.- Dada la postulación del recurrente procede la Sala a determinar cómo problema jurídico, (i) si la pena que conlleva el cambio de calificación

se fije para acceder al subrogado.

4.- Dada la postulación del recurrente procede la Sala a determinar cómo problema jurídico, (i) si la pena que conlleva el cambio de calificación jurídica del delito como único beneficio del preacuerdo, impone al fallador valorar la tipificación más benigna para efectos de conceder los subrogados penales, (ii) en todo caso, verificar si los argumen tos expuestos por el defensor tienen la virtualidad de socavar las consideraciones del Juez a quo para denegar al condenado la sustitución de la pena de prisión por la prisión domiciliaria. –

5.- Sobre este particular observamos un giro en la jurispruden cia de la Sala Penal de la Corte, pues en principio la alta Corporación prohijó la tesis que hoy enarbola el recurrente, en el sentido que, quien celebre preacuerdo con la fiscalía en donde como único beneficio se pacte degradar la conducta de autor a cómplice y/o se tipifique su conducta de tal manera que la pena sea inferior a la que correspondería por el delito cometido, tendría derecho a los beneficios y subrogados que se siguen de la nueva tipificación, veamos7:

“En efecto, según se indicó por la Sala en dicha determinación, de un lado, la aceptación de responsabilidad por parte del acusado por la vía… de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez” y, de otra parte, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título,

sino también para el juez” y, de otra parte, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la [procedencia de la] pena sustitutiva de prisión [domiciliaria p or] la intramural] conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736”. Así las cosas, no cabe duda que la tipificación de la conducta plasmada en u n preacuerdo válidamente celebrado, no solo

7 Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala Penal. rad. 46684 del 23 de noviembre del 2016. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero.Asunto Apelación de sentencia Procesado BRAYAN ENRIQUE DE ORTA CARRASCAL Procedimiento Ley 906 de 2004 Radicado 08001600105520200424802 Referencia interna 2022 00016 Delito Fabricación, Tráfico y Porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones Decisión Confirma

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vincula al juez al momento de dictar la sentencia, sino que, al establecer la procedencia de la prisión domiciliaria en ese escenario, debe tener en cuenta la calificación fruto de aquella aceptación de culpabilidad consensuada”.

5.1.- Esta jurisprudencia fue reiterada por la Corte8 al precisar:

“De modo que frente a la Ley 906 de 2004, y en lo que toca con la manifestación de culpabilidad preacordada bajo una tipificación más

5.1.- Esta jurisprudencia fue reiterada por la Corte8 al precisar:

“De modo que frente a la Ley 906 de 2004, y en lo que toca con la manifestación de culpabilidad preacordada bajo una tipificación más favorable, el concepto «conducta punible», para efectos de establecer la pena que se debe tener en cuenta cuando se analiza la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, es la pactada en el preacuerdo”.

6.- La anterior posición de la Sala de Casación Penal de la Corte , ha sido modificada por esa Corporación. En efecto, la nueva jurisprudencia enseña que los acuerdos orientados a imprimir una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se pretende la condena a título de cómplice de quien clarament e es autor, o una tipificación del delito más benigna, deben ser rechazados, salvo que sólo esté encaminada a la cuantificación de la pena a imponer; así se ha establecido en las decisiones SP2073-2020, rad. 52.227; SP3002-2020, rad. 54.039, SP2295-2020, rad. 50.659 y AP3211-2020, rad. 54.087, veamos9:

“… En contraposición