TSDJ BAQ SP - 08 001 22 04 000 2018 00003 00-(24-01-2018)

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala de Decisión Penal 08 001 22 04 000 2018 00003 00

Rad Interna: 2018-00011-00

Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

Accionado: Fiscalía 29 Seccional Unidad Administración Publica.

Derecho: Debido Proceso y otro

Acta No: 0016

Ponente: JORGE ELIÉCER CABRERA JIMENEZ.

Primera Instancia Barranquilla D.E.I.P., Veinticuatro (24) de enero de dos mil Dieciocho (2018). Asunto Resuelve esta Corporación, la acción de tutela impetrada, por el ciudadano Antonio Enrique Roa Montero, actuando en nombre propio, en contra de la Fiscalía 29 Seccional de la Unidad de Patrimonio Económico de esta ciudad, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al Debido proceso y a la defensa.

Antecedentes Hechos: Manifiesta el actor que en el despacho accionado, se adelanta la indagación identificada con No. 08638600125920160187 y que en razón de un procedimiento que consideró el actor se había realizado

Palacio de Justicia, Carrera 45 No. 44-12 Piso 1. Oficina 105.

Telefax: 3402093 www.ramajudicial.gov.co Correo electrónico: jcabrerj@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Barranquilla – Atlántico. Colombia.

SICGMA08 001 22 04 000 2018 00003 00

Rad Interna: 2018-00011-00

Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

Barranquilla – Atlántico. Colombia.

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Rad Interna: 2018-00011-00

Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

Accionado: Fiscalía 29 Seccional Unidad Administración Publica.

Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo en forma ilegal, procedió a presentar denuncia penal en contra del titular de la Fiscalía endilgada, por la presunta comisión de los delitos de Prevaricato por acción u omisión, abuso de funciones y otros (sic). Señala que posterior a la denuncia impetrada, procedió a presentar solicitud de recusación en contra del Fiscal accionada, por encontrarse inmerso en la causal 4 del artículo 56 de la ley 906 de 2004, petición que no fue recibida por el aludido despacho, por lo que considera vulnerados sus derechos fundamentales al Debido proceso, a la Defensa, a la Igualdad de partes y el principio de legalidad, por la omisión de ese ente de darle tramite a la solicitud mencionada. Refiere que debido a la negativa recibida por parte de la accionada, procedió a presentar la solicitud de recusación ante la Dirección Seccional de Fiscalía del Atlántico, a pesar de no ser el tramite legalmente establecido y que han transcurrido más de 11 días hábiles, sin que el accionado manifieste su impedimento, por lo que solicita que se amparen sus derechos invocados y se ordene a la accionada Fiscalía 29 Seccional de la Unidad de Administración

días hábiles, sin que el accionado manifieste su impedimento, por lo que solicita que se amparen sus derechos invocados y se ordene a la accionada Fiscalía 29 Seccional de la Unidad de Administración Publica, darle el trámite legal a la solicitud de Recusación presentada. 208 001 22 04 000 2018 00003 00

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Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

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Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo

2. Actuación Procesal Mediante auto del 18 de enero de 2018, el suscrito ponente, resolvió admitir la presente acción y legitimó por pasiva a la Fiscalía 29 Seccional de la Unidad de Administración Pública de esta ciudad, a fin de que rindiera el respectivo informe sobre los hechos y pretensiones esbozados por el accionante, en la presente acción constitucional.

Posteriormente, mediante auto de fecha 19 de enero de la presente anualidad, procedió el suscrito ponente a negar la medida provisional incoada en la demanda de tutela.

3. Derechos Fundamentales Lesionados De acuerdo con lo expuesto por el accionante, Enrique Roa Montero, en el escrito de tutela, la actuación del despacho accionado, presuntamente vulnera sus derechos fundamentales al Debido proceso, a la Defensa, a la Igualdad, a la Tutela judicial efectiva, al Acceso a la administración de justicia y al principio de

Legalidad.

accionado, presuntamente vulnera sus derechos fundamentales al Debido proceso, a la Defensa, a la Igualdad, a la Tutela judicial efectiva, al Acceso a la administración de justicia y al principio de Legalidad. 308 001 22 04 000 2018 00003 00

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Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

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Niega amparo

4. Respuesta de la accionada Fiscalía 29 Seccional Unidad de Administración Pública: Manifestó el despacho accionado que los argumentos expuestos por el accionante carecen de fundamento y que desde el inicio de la indagación que se adelanta en contra del accionante en su calidad de Alcalde del Municipio de Luruaco – Atlántico, ha recibido ataques de toda índole para entorpecer la labor investigativa que desarrolla.

Señala que el día 27 de noviembre de 2017, fue denunciado penalmente por el actor y que el día 29 del mismo mes y año, se presentó solicitud de recusación en su contra, la cual fue recibida en su despacho el día 4 de diciembre de 2017, se pronuncia sobre la misma el día 5 de diciembre y le da traslado a la Dirección Seccional de Fiscalía, la cual mediante resolución de fecha 11 de diciembre de 2017, declara infundada la recusación planteada en su contra.

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Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

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Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo Consideraciones de la Sala Competencia: La acción de tutela, es una institución popular que se encuentra creada y respaldada por el artículo 86 de la Carta, reglamentada en el decreto 2591 de 1991, que determina la competencia de esta Sala, para conocer de la acción de tutela en segunda instancia. Además conforme al artículo 1° numeral 2° inciso primero del Decreto 1382 de 2000, corresponde a esta Corporación en primera instancia, Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado. Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal, y siendo la Fiscalía accionada un despacho de categoría de Circuito , este Tribunal es competente para conocer en primera instancia de la presente acción de tutela.

Problema Jurídico: A la Sala le corresponde establecer si en el presente caso resultaron vulnerados los derechos fundamentales al Debido 508 001 22 04 000 2018 00003 00

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Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

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Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo proceso, a la Defensa, a la Igualdad, a la Tutela judicial efectiva, al Acceso a la administración de justicia y al principio de Legalidad, del actor por parte del despacho accionado, debido a que señala que no se ha pronunciado sobre la solicitud de recusación propuesta en su contra. Sea lo primero estudiar la procedencia general de la Acción de tutela.

De la procedencia de la acción de tutela: El Estado establece, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la Acción de Tutela como mecanismo de naturaleza residual para asegurar a todas las personas la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que ellos sean violados o se encuentren amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o de quien el solicitante se halle en estado de indefensión o subordinación. 608 001 22 04 000 2018 00003 00

Rad Interna: 2018-00011-00

Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

Accionado: Fiscalía 29 Seccional Unidad Administración Publica.

Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo Se traerá a colación lo que la Honorable Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, ha establecido sobre la procedencia de la Acción de tutela, de la siguiente forma: “El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece que la acción de tutela

Se traerá a colación lo que la Honorable Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, ha establecido sobre la procedencia de la Acción de tutela, de la siguiente forma: “El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece que la acción de tutela procederá siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En concordancia, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece las causales de improcedencia de la acción de tutela y, específicamente, en su numeral primero indica que la tutela no procederá “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

5. De lo anterior se colige que la acción de tutela no tiene como propósito servir de mecanismo alterno o de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuenta todo ciudadano para la protección de sus derechos y la solución de controversias. En este sentido, esta Corporación ha dejado claro que “(…) de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.   Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que

la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.   Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo”.

6. Así las cosas, la Corte Constitucional ha dado alcance a los preceptos normativos citados, fijando el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela frente a los mecanismos judiciales ordinarios, de forma que esta acción constitucional sólo procederá i) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo un medio de defensa judicial ordinario este resulta no ser idóneo para la protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[2]. Bajo los dos primeros supuestos, se ha entendido que la acción de tutela funge como mecanismo principal y, en el segundo, desplaza al mecanismo judicial ordinario, mientras que en el tercer caso la tutela es un mecanismo transitorio que no impide el ejercicio de acciones ordinarias.

7. En el caso en el cual existe un medio ordinario de defensa que se pretende desplazar para dar paso a la acción de tutela como mecanismo principal, es necesario establecer que el mecanismo ordinario no es idóneo para la protección de los derechos de los accionantes y, por tanto, se

pretende desplazar para dar paso a la acción de tutela como mecanismo principal, es necesario establecer que el mecanismo ordinario no es idóneo para la protección de los derechos de los accionantes y, por tanto, se 708 001 22 04 000 2018 00003 00

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Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

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Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo requiere de una evaluación  en concreto, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso para así determinar la eficacia que tendría el mecanismo ordinario para defender los derechos fundamentales que se alegan vulnerados. Además, debe evaluarse el objeto perseguido por el mecanismo judicial que se pretende desplazar con la acción de tutela y el resultado previsible que éste puede proporcionar en lo que respecta a la protección eficaz y oportuna de los derechos de los accionantes[3], de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se ha hecho referencia. Del pronunciamiento emitido por ese Alto Tribunal, se desprende la importancia del carácter residual y subsidiario de la acción de tutela como mecanismo efectivo de protección constitucional, que opera cuando no existe otro mecanismo para lograr acceder a las peticiones de quien acude a tal, o los que existen no son los idóneos, o incluso, el actor haya agotado todos los procedimientos requeridos y que a la resultas de éstos, exista una

no son los idóneos, o incluso, el actor haya agotado todos los procedimientos requeridos y que a la resultas de éstos, exista una vulneración evidente a sus garantías que pongan a la acción constitucional como mecanismo principal de defensa.

Caso Concreto: En el caso concreto, observa la Sala que los argumentos del actor indican que el despacho accionado ha vulnerado sus derechos al Debido proceso, a la Defensa, a la Igualdad, a la Tutela judicial efectiva, al Acceso a la administración de justicia y al principio de Legalidad, acudiendo al mecanismo de la Acción de tutela constitucional, para garantizar su protección. 808 001 22 04 000 2018 00003 00

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Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo Ahora bien, la pretensión principal que incoa el actor en el libelo de la demanda, es que se ordene al despacho accionado que resuelva o le dé trámite a la solicitud de recusación presentada. Luego del análisis de los argumentos esgrimidos por las partes en el presente caso, se evidencia que en efecto, tal como lo señala el despacho accionado y en virtud de las pruebas allegadas al expediente, encuentra esta Sala el pronunciamiento de fecha 5 de diciembre1 que hiciere el despacho accionado sobre la solicitud de recusación planteada por el hoy accionado, dentro de la indagación

expediente, encuentra esta Sala el pronunciamiento de fecha 5 de diciembre1 que hiciere el despacho accionado sobre la solicitud de recusación planteada por el hoy accionado, dentro de la indagación No. 086386001259201601487, en el cual considera infundada la misma y da traslado de ese pronunciamiento a la Dirección Seccional de Fiscalías, aportando de igual forma al expediente, copia de la resolución No. 718 del 11 de diciembre de 2017 2, expedida por ésta última, en la cual declara infundada la recusación propuesta por el actor en contra del accionado. Conforme a lo anterior, puede asegurarse con certeza, que se ha cumplido con la pretensión que dio origen a la presente acción de tutela, lo que conlleva a que se tenga por superada la presunta vulneración de la cual se dolía el accionante al haberse surtido la actuación que solicitaba, la cual era precisamente que se ordenara al accionado que se pronunciara sobre la solicitud de recusación 1 Folios 57 – 59 expediente2 Folios 60 - 65 908 001 22 04 000 2018 00003 00

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Niega amparo presentada en su contra, lo cual sin duda se llevó a cabo y posteriormente fue objeto de pronunciamiento por parte del superior jerárquico de la parte accionada, quien declaró infundada la misma, por lo que de ninguna manera puede señalarse que no haya sido

posteriormente fue objeto de pronunciamiento por parte del superior jerárquico de la parte accionada, quien declaró infundada la misma, por lo que de ninguna manera puede señalarse que no haya sido resuelta legalmente la solicitud elevada por el actor. Y es que si lo que pretendiere el accionante, fuese que por vía de tutela se examinara de fondo la solicitud de recusación presentada contra la Fiscalía 29 seccional de esta ciudad, tal cosa no sería procedente, ya que para absolver la misma, existe un procedimiento establecido legalmente y el cual ha sido debidamente acatado en el presente, lo que se evidencia en las pruebas aportadas por el despacho accionado, en la cual reposa el pronunciamiento que hiciere la Dirección Seccional de Fiscalías, en la cual resolvió negativamente la misma, pero como quiera que, la pretensión del libelista gira en torno a que se ordene que se le diera tramite a la solicitud incoada, al haber sido la misma absuelta en forma legal y por las entidades competentes para ello, se ha agotado tal pretensión a cabalidad. De tal suerte que al tenerse por agotada la pretensión principal incoada por el libelista, no se percibe vulneración alguna de los derechos invocados por haberse superado la posible vulneración que sufría el accionante en sus derechos fundamentales,

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Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo encontrándonos así frente a la carencia actual de objeto por hecho superado. Teniendo en cuenta lo anotado ut supra, esta Corporación estima que en la presente acción nos encontramos frente a la configuración de carencia actual de objeto por hecho superado, figura de la cual, la Honorable Corte Constitucional sobre su operancia y condiciones ha manifestado lo siguiente: “Esta Corte ha reiterado que si durante el trámite de una acción de tutela sobrevienen hechos o circunstancias que neutralicen el riesgo o hagan cesar la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se hubiere reclamado, queda sin materia el amparo y pierde razón cualquier orden que pudiera impartirse, que ningún efecto produciría, al no subsistir conculcación o amenaza alguna que requiriere protección inmediata.

Teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de tutela es precisamente defender los derechos fundamentales, su objetivo se extingue cuando “la vulneración o amenaza cesa, porque ha ocurrido el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr mediante la orden del juez de

el evento que configura tanto la reparación del derecho, como la solicitud al juez de amparo. Es decir, aquella acción por parte del demandado, que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela, ha acaecido antes de la mencionada orden” , según expuso desde sus inicios esta corporación, por ejemplo en  el fallo T-519 de septiembre 16 de 1992 (M. P. José Gregorio Hernández Galindo), donde también se lee: "En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente violado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela..." En otras palabras, la situación nociva o amenazante debe ser real y actual, no simplemente que se haya presentado, pues no puede requerir protección un hecho subsanado, ni algo que se había dejado de efectuar pero ya se realizó.” 1108 001 22 04 000 2018 00003 00

actual, no simplemente que se haya presentado, pues no puede requerir protección un hecho subsanado, ni algo que se había dejado de efectuar pero ya se realizó.” 1108 001 22 04 000 2018 00003 00

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Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

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Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo De conformidad con lo conceptuado por esa Alta Corporación, y lo expuesto dentro del caso en concreto, avizora la Sala que al haberse configurado tal carencia de objeto, ya no tendría sentido pronunciarse sobre asuntos que han sido resueltos, ni sobre una presunta vulneración de derechos constitucionales, de la cual no se percibe existencia, por lo que se negará por hecho superado el amparo a los derechos al Debido proceso, a la Defensa, a la Igualdad, a la Tutela judicial efectiva, al Acceso a la administración de justicia y al principio de Legalidad invocados por el actor Enrique Roa Montero en la acción de tutela promovida en contra de la Fiscalía 29 Seccional de la Unidad de Administración Publica de esta ciudad. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en su condición de juez constitucional, “administrando justicia en nombre de la República y por autorización del pueblo” Resuelve: Primero: Primero: Denegar por hecho superado, el amparo a los derechos al Debido proceso, a la Defensa, a la Igualdad, a la Tutela

de la República y por autorización del pueblo” Resuelve: Primero: Primero: Denegar por hecho superado, el amparo a los derechos al Debido proceso, a la Defensa, a la Igualdad, a la Tutela judicial efectiva, al Acceso a la administración de justicia y al principio de Legalidad invocados por el actor Enrique Roa Montero en la acción de tutela promovida en contra de la Fiscalía 29 1208 001 22 04 000 2018 00003 00

Rad Interna: 2018-00011-00

Accionante: Antonio Enrique Roa Montero

Accionado: Fiscalía 29 Seccional Unidad Administración Publica.

Derecho: Debido Proceso y otro.

Niega amparo Seccional de la Unidad de Administración Publica de esta ciudad , en atención a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Contra esta decisión procede el recurso de impugnación.

Tercero: Comuníquese esta determinación a las partes interesadas.

Por Secretaría envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso que no sea impugnada. Y archívense las actuaciones. Notifíquese Y Cúmplase

JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ

Magistrado

DEMOSTENES CAMARGO DE AVILA LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO

Magistrado Magistrado

EMILIA ELENA GUARDIOLA SARMIENTO

Secretaria 13