TSDJ BAQ SP - 1100131040562008000901-(05-08-2016)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala de Decisión Penal Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez Delito: Peculado por apropiación Procedencia: Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

Funcionario: Diana Imitola Acero

Acta Nº 0188 Barranquilla D.E.I.P., cinco (05) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Asunto Se pronuncia la Sala, acerca del recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por el apoderado judicial del señor Arturo Rafael Jiménez Sánchez, contra el auto interlocutorio proferido el 7 de abril de 2016, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, mediante el cual no accedió a la solicitud de prisión domiciliaria por la calidad de padre cabeza de familia. Antecedentes En providencia del 28 de diciembre de 2009, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión Foncolpuertos Cajanal, condenó al señor Arturo Rafael Jiménez Sánchez, a la pena de 72 meses de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión por el delito de peculado por apropiación en calidad de determinadores.Radicación: 1100131040562008000901

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interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena de prisión por el delito de peculado por apropiación en calidad de determinadores.Radicación: 1100131040562008000901

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Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia de primera instancia mediante decisión de fecha 17 de febrero de 2012. Posteriormente, fue presentada demanda de casación que fue inadmitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 9 de octubre de 2013.

La pena que le fue impuesta a Arturo Rafael Jiménez Sánchez, es vigilada por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, ante quien el condenado mediante su apoderado judicial, presentó la solicitud de prisión domiciliaria alegando la calidad de padre cabeza de familia de su menor hija IAJR, quien aduce, se encuentra bajo su custodia. Del auto recurrido Luego de hacer algunas precisiones jurisprudenciales, la juez ejecutora estudia la condición de padre cabeza de familia y la situación de su menor hija, para concluir que el sentenciado Arturo Rafael Jiménez Sánchez, no cumple con los presupuestos indispensables para la concesión de la prisión domiciliaria porque, por un lado, de acuerdo con el informe de visita domiciliaria practicada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la menor cuenta con su madre biológica, no reside en el lugar solicitado para el cumplimiento de la sanción penal,

el informe de visita domiciliaria practicada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la menor cuenta con su madre biológica, no reside en el lugar solicitado para el cumplimiento de la sanción penal, dado que en este reside la madre del sentenciado. A demás, precisa la a quo que la menor tiene garantizados sus derechos fundamentales y sus cuidados personales gracias a los ingresos de su madre biológica y a la cuota de alimentos por la que aún responde el padre; es decir, la menor no se encuentra desprotegida, sino que es cuidada por su madre que no está incapacitada físicamente ni mentalmente para atenderla. 2Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez Por estas razones, la juez de primera instancia resuelve negar la prisión domiciliaria solicitada por el apoderado judicial del condenado.

Del recurso de apelación Para argumentar su inconformidad frente a la decisión de primera instancia, el apoderado judicial de Arturo Rafael Jiménez Sánchez, hace varias precisiones acerca de las condiciones personales, familiares, laborales y sociales del su prohijado judicial, con los que sostiene que no representa un peligro para la comunidad ni para su familia que le impida acceder al sustituto de la prisión intramural. Afirma que la providencia de la a quo, contiene apreciaciones erróneas en la medida en que soporta su decisión en un informe de visita del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que es posterior a la privación de la libertad del condenado, donde la situación de la menor hija necesariamente tuvo que cambiar, en punto de que antes de la

del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que es posterior a la privación de la libertad del condenado, donde la situación de la menor hija necesariamente tuvo que cambiar, en punto de que antes de la condena y producto de la separación del sentenciado y su esposa, la niña vivía con éste y su abuela, ya que de común acuerdo optaron por fijar la residencia de la menor en la de su padre biológico porque la mamá hace continuos viajes dentro y fuera del país por razones de trabajo; mientras que luego de la condena, tuvo que necesariamente buscarse otro sitio hasta que se sustituyera la prisión intramural por la domiciliaria, ya que la abuela no puede hacerse cargo de ella en razón de su avanzada edad. Además, estima que no se realizó un juicio de ponderación que tuviera en cuenta los derechos fundamentales prevalentes de la menor hija del sentenciado, quien ha sufrido por la ruptura de la unidad 3Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez familiar y necesita de los cuidados que su padre le venía brindando antes de estar recluido en el centro carcelario.

Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se conceda la prisión domiciliaria en virtud de la calidad de padre cabeza de hogar del señor Arturo Rafael Jiménez Sánchez. Consideraciones Esta Sala, es competente para tramitar y decidir el recurso de apelación, que en contra del auto de primer grado, hiciera la defensa técnica del procesado, en armonía con el numeral 6º del artículo 34 de la ley 906 de 2004.

Esta Sala, es competente para tramitar y decidir el recurso de apelación, que en contra del auto de primer grado, hiciera la defensa técnica del procesado, en armonía con el numeral 6º del artículo 34 de la ley 906 de 2004. Precisado lo anterior, en primer lugar, conviene para atender y decidir la postulación del recurrente en contra del auto que negó la solicitud de prisión domiciliaria, emitida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, determinar si en la decisión impugnada, tal como lo alega el censor, se desconoció que en verdad Arturo Rafael Jiménez Sánchez, tiene la calidad de padre cabeza de familia como lo pregona el censor o si, por el contrario, no se configura la figura jurídica por contar la menor con otras personas que pueden brindarle protección y cuidado. El artículo 38 del Código Penal regula lo concerniente a la prisión domiciliaria, como herramienta de ley para humanizar el tratamiento penitenciario de los procesados; para la concesión de tal figura jurídica, es imperioso que el pretendiente cumpla con los siguientes requisitos: (i) ser condenado por delitos cuyo mínimo no 4Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez supere los 5 años de prisión; (ii) buen desempeño familiar, laboral y social; y (iii) el pago de una caución que garantice su buena conducta.

Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez supere los 5 años de prisión; (ii) buen desempeño familiar, laboral y social; y (iii) el pago de una caución que garantice su buena conducta.

En lo que respecta a la sustitución de prisión intramural por prisión domiciliaria en virtud de la calidad de madre o padre cabeza de familia, existen cuatro presupuestos que se deben cumplir según la Ley 750 de 2002, estos estos son: i) que el delito endilgado no este excluido expresamente; vale decir, que no se trate de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada; ii) que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o políticos, iii) que sea una mujer o un hombre cabeza de familia; iv) que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. Luego de oponer las consideraciones de la decisión de primera instancia y los argumentos de disenso vertidos en el libelo de apelación, logra advertir este Tribunal que de los requisitos establecidos en la ley 750 de 2002, en el caso que nos ocupa se encuentra en discusión el requisito referido a la calidad de padre cabeza de familia de Arturo Rafael Jiménez Sánchez, que en primera instancia no se encontró plenamente demostrado con especial atención al resultado de la visita

requisito referido a la calidad de padre cabeza de familia de Arturo Rafael Jiménez Sánchez, que en primera instancia no se encontró plenamente demostrado con especial atención al resultado de la visita que realizara el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la que se conceptuó sobre el estado actual de la menor hija del solicitante. Bajo este contexto, la Sala resalta que la posibilidad para que el sentenciado obtenga la prisión domiciliaria por tener tal calidad de padre cabeza de familia, surge del propósito de proteger de la amenaza 5Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez o vulneración de los derechos fundamentales de su menor hija. En el caso concreto, el libelista sostiene que su representado es quien tiene la custodia y cuidado de la menor luego de haberse separado de la madre de ésta, y vivían en la caza de su progenitora donde convivían entonces abuela, padre e hija, hasta el momento en que se produjo la privación de la libertad. La madre de la menor existe, no tiene incapacidad alguna pero se alega en el recurso de apelación, que por su trabajo debe viajar constantemente impidiéndole hacerse cargo de su hija.

Esta subjetividad respecto a la calidad de padre cabeza de familia como aspecto para acceder a la sustitución de una medida intramural – esa vez no prisión sino medida de aseguramientofue examinada por la Corte Constitucional, que explicó lo siguiente: “[…] la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado no

intramural – esa vez no prisión sino medida de aseguramientofue examinada por la Corte Constitucional, que explicó lo siguiente: “[…] la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado no implica, de ninguna manera, que el beneficio de la detención domiciliaria deba automáticamente concederse a la madre o al padre de cualquier menor de 18 años, sin consideración a sus condiciones fácticas particulares. ”[…] dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio”1. (Subrayas de la Sala) De lo anterior se colige que al atenderse la solicitud de prisión domiciliaria, el Juez no se limita simplemente a hacer una verificación de la situación alegada por quien auspicia el sustituto; pues lo que en realidad 1 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 2007. 6Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez implica es que se establezca que en realidad la situación de la privación de la libertad en un centro carcelario, se vea comprometido el interés superior de la menor hija del sentenciado. Así, entonces, corresponde a la Sala, acudir al

implica es que se establezca que en realidad la situación de la privación de la libertad en un centro carcelario, se vea comprometido el interés superior de la menor hija del sentenciado. Así, entonces, corresponde a la Sala, acudir al elemento de convicción que nos brinda una objetiva visión sobre el estado en el que se encuentra la hija del sentenciado Arturo Rafael Jiménez Sánchez, para inferir si su situación amerita que se conceda la prisión domiciliaria. En el caso sub examine, del informe rendido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,2 esta Corporación observa que la menor de cuatro años de edad, actualmente se encuentra cursando Jardín A en una Institución de esta ciudad, visita a su abuela a diario y actualmente se encuentra bajo el cuidado de su madre quien la lleva y recoge luego de las visitas a su abuela, además, sus derechos fundamentales se encuentran garantizados pese a que su papá está recluido en un centro carcelario. Lo anterior, fácilmente permite inferir que la ausencia de su padre, tras ser hallado responsable de una conducta punible por la que actualmente se encuentra purgando pena de prisión en centro carcelario; no se encuentra afectando sus derechos fundamentales pues, además de contar con el sustento económico que le proporcionan su padre y su madre, cuenta con el cuidado y protección de su progenitora que, inclusive, la lleva a visitar a su abuela después de su jornada escolar.

Es decir, su situación no es de abandono, ni se encuentra en condición de orfandad, además, su condición económica es estable y se

escolar.

Es decir, su situación no es de abandono, ni se encuentra en condición de orfandad, además, su condición económica es estable y se encuentra estudiando; ninguno de los aspectos que materialmente fueron verificados en el informe rendido por la funcionaria del ICBF, muestra a esta Sala, insinúan la necesidad de sustituir la prisión en 2 Ver folios 87 y s.s., del cuaderno original del juzgado. 7Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez centro carcelario por la domiciliaria por reunir Rafael Arturo Jiménez Sánchez, la calidad de padre cabeza de familia, pues existen otras figuras en la unidad doméstica que asumen el rol de cuidado y afecto que le asistiría también a su padre de no haber incurrido en el injusto penal por el cual fue condenado.

Debe dejarse claridad sobre los fundamentos fácticos que se pretenden hacer valer para sustentar la calidad de padre cabeza de familia, esto es, que la madre de la menor viaja constantemente en razón de su trabajo y que se le imposibilita asumir su custodia al punto de que es al padre a quien le correspondió este deber luego de la separación. Todo porque para esta Sala, son solo afirmaciones que, inclusive, no fueron realizadas en la solicitud inicial y que una vez esbozadas en la impugnación tampoco fueron acreditadas mediante algún medio de conocimiento que revelara como cierto que la madre de la niña no tiene la custodia – sea por acuerdo entre ellos o por decisión judicial que así lo

impugnación tampoco fueron acreditadas mediante algún medio de conocimiento que revelara como cierto que la madre de la niña no tiene la custodia – sea por acuerdo entre ellos o por decisión judicial que así lo haya establecidoy que, además, se encuentra actualmente imposibilitada para asumir su cuidado y protección, máxime cuando se demostró que es ella quien viene cumpliendo con esos deberes y garantizando los derechos superiores de la menor. Así las cosas, es imposible a la luz de la Ley 750 de 2002, conceder la sustitución de la prisión carcelaria, por cuanto se deben cumplir los cuatro requisitos que dicha norma cita, la cual “no está limitada por la naturaleza del delito, ni está supeditada a la carencia de antecedentes penales y, menos aún, a la valoración de algún componente subjetivo”3; y la falta o carencia de uno de ellos deja sin efectos la posibilidad de conceder la sustitución, pues la misma Corte determinó casos excepcionales en la que procede tan solicitud, de los cuales se puede 3 Sentencia de casación de 30 de septiembre de 2009, radicación 30106. 8Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez traer a colación al caso “de un hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado”4, caso diferente al que nos ocupa. En similar situación, considero la Corte Suprema de Justicia que: “Desde ningún punto de vista la privación de la libertad del procesado ha

permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado”4, caso diferente al que nos ocupa. En similar situación, considero la Corte Suprema de Justicia que: “Desde ningún punto de vista la privación de la libertad del procesado ha traído como consecuencia para sus hijas menores ni para su señora madre una situación crítica de abandono, exposición, riesgo inminente; ni en lo afectivo, que implica el cuidado y el amor, ni en lo socioeconómico, ni en lo sociocultural. Por el contrario, las hijas del … permanecen al cuidado integral de su progenitora, esposa del anterior, señora …, y por constancias aportadas al expediente se sabe que adelantan estudios en un colegio privado de la ciudad de Pereira, que reciben atención médica especializada, y que tienen respaldo de la comunidad, como se infiere de los oficios parroquiales. Algo similar ocurre con la señora madre de aquél, quien no ha dejado de recibir la atención integral que requiere, pese al confinamiento de su hijo. En tales condiciones, no se está frente a un caso en el cual el derecho superior de las menores hijas del procesado deba hacerse prevalecer sobre las decisiones judiciales, adoptadas en aplicación de normas jurídicas de carácter público y que apuntan hacia el interés general de la colectividad. Se trata de en uno de aquellos eventos donde la detención preventiva del padre, impuesta en desarrollo de un proceso penal con todas las garantías, es legítima, admitida como tal aún por el derecho internacional ratificado por Colombia, y que no atenta contra el derecho

padre, impuesta en desarrollo de un proceso penal con todas las garantías, es legítima, admitida como tal aún por el derecho internacional ratificado por Colombia, y que no atenta contra el derecho de los niños a tener una familia, al cuidado y al amor, y a no ser separados de ella, debido a que, sin reunir el implicado las calidades de cabeza de familia, el interés superior de sus hijas no prevalece, y por ende la detención intramural no debe retroceder en beneficio de aquellas.

7. No se desconoce que la privación de la libertad del padre afecta emocionalmente a los miembros del núcleo familiar del procesado. No obstante, este tipo de aflicciones no quedan amparadas en la órbita de protección de los derechos superiores de los niños, ni en la esfera de protección de los derechos constitucionales de la familia, para efectos de 4 Artículo 314 numeral 5 de la Ley 906 de 2004: “Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad mental permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. De esta norma, la Corte Constitucional, en el fallo C-154 de 2007, retiró del ordenamiento por inexequibles las expresiones “de doce (12) años” y “mental”.

9Radicación: 1100131040562008000901

Ref. Interna: 2016-00101-P-CJ Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez la detención domiciliara en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos

Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez la detención domiciliara en los términos de la Ley 750 de 2002, pues, se reitera, aquellos derechos podrían prevalecer únicamente en los casos concretos, cuando la detención del padre o de la madre genere consecuencialmente el abandono a su propia suerte, el riesgo inminente y la exposición general de los niños o dependientes.” 5

Así las cosas, incumplido el requisito de la especial calidad de padre cabeza de familia, que es requisito de inexcusable cumplimiento para poder acceder a la prisión domiciliaria, sólo queda por aclarar que el hecho de que el señor Arturo Rafael Jiménez Sánchez, reúna las condiciones de desempeño personal, laboral, familiar o social, que implique que no es un peligro para la sociedad o su familia, no representa en sí un factor determinante para acceder al mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria, como quiera que tal como lo aquí examinado es la procedencia de este mecanismo en razón a una calidad especial que la ley ha considerado para su excepcional otorgamiento, razón por la cual aunado al incumplimiento de los supuestos normativos de la ley 750 de 2002, hace improcedente la sustitución de la prisión en centro carcelario por la prisión domiciliaria, tal como fue resuelto por la juez de primera instancia. Colofón de lo anterior, esta Corporación confirmará el auto recurrido por el representante judicial de Arturo Rafael Jiménez

domiciliaria, tal como fue resuelto por la juez de primera instancia. Colofón de lo anterior, esta Corporación confirmará el auto recurrido por el representante judicial de Arturo Rafael Jiménez Sánchez, proferido por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, en la solicitud de sustitución de prisión carcelaria por la domiciliaria. En razón y mérito de lo anteriormente expuesto, esta Sala de decisión Penal administrando justicia en nombre de la República de Colombia, 5 Auto Rad. 17089 de 16 de julio de 2003. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 10Radicación: 1100131040562008000901

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Procesado: Arturo Rafael Jiménez Sánchez Resuelve: Primero: Confirmar por las razones expuestas en este proveído, el auto objeto del presente recurso.

Segundo: Contra esta Providencia no procede recurso.

Tercero: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen,

Comuníquese y Cúmplase

JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ

Magistrado

LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO JORGE ELIÉCER MOLA CAPERA

Magistrado Magistrado

JOSEFA JIMÉNEZ DE GONZALEZ

Secretaria 11