TSDJ BAQ SP - 2017-00199-P-CJ-(22-01-2018)

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Barranquilla – Atlántico. Colombia Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

Procesado: Samuel González Paez

Delito: Fraude procesal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Eliecer Cabrera

Acta Nº 014 Barranquilla D.E.I.P., veintidós (22) de enero de dos mil dieciocho (2018) Objeto Resuelve la Sala de Decisión Penal, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de Samuel González Paez, en contra del auto de fecha 1 de diciembre de 2017, mediante el cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Causas Mixtas de Barranquilla, denegó la solicitud de nulidad procesal por presunta violación al debido proceso. Antecedentes Por hechos ocurridos en el año 2003, cuando presuntamente el señor Samuel González Paez, en calidad de representante legal de la firma comercial ELECTROAS LTDA, llenando de forma irregular un título valor – pagaré- presentó una demanda ejecutiva singular en contra de Nadime Esther Barrios, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Octava Delegada ante este Tribunal, profiere resolución de fecha 10 de febrero de

llenando de forma irregular un título valor – pagaré- presentó una demanda ejecutiva singular en contra de Nadime Esther Barrios, la Fiscalía General de la Nación, a través de la Octava Delegada ante este Tribunal, profiere resolución de fecha 10 de febrero de 2016, mediante la cual resolvió revocar la preclusión que había sido dictada en favor del procesado, y en su lugar, acusarlo como presunto autor del delito de fraude procesal.Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

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2 El proceso penal correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Causas Mixtas, donde se surtió el traslado común a los sujetos procesales de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, que feneció el día 8 de agosto de 2016, fijándose fecha para celebrar la audiencia preparatoria. Luego de presentarse varias situaciones que produjeron el aplazamiento, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el día 1 de diciembre de 2017, luego de que el apoderado judicial del procesado, presentara al Juzgado, la solicitud de nulidad en la que afirmaba la existencia de violación al derecho de defensa técnica, porque a su juicio: (i) el defensor anterior de su prohijado judicial no hizo uso del traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y porque (ii) durante la etapa de instrucción el apoderado de la época no tuvo más comunicaciones con el procesado luego que resolvieran a su favor la preclusión de la

Ley 600 de 2000 y porque (ii) durante la etapa de instrucción el apoderado de la época no tuvo más comunicaciones con el procesado luego que resolvieran a su favor la preclusión de la investigación, que posteriormente, en 2016, fue revocada con el proferimiento de la resolución de acusación; es decir, que estuvo desprovisto de defensa técnica desde el año 2009 hasta el 2016. A su vez, afirma que el procesado es un adulto de 83 años de edad, que actualmente carece de capacidad para tomar decisiones en razón de su condición de salud. Decisión impugnada Para el Juez de primera instancia, las razones que alega el apoderado judicial del procesado en torno a la ausencia de actividad en los anteriores abogados de su prohijado judicial, no generan por sí sola la causal de nulidad invocada, como quiera que considera que en este caso, los profesionales del derecho estuvieron enterados de todas las decisiones de la Fiscalía en la investigación y de los actos procesales y decisiones proferidas por ese Juzgado en la etapa de juicio, que además, indica es pública y se cumplió con la carga estatal de efectuar debidamente lasRadicación interna: 2017-00199-P-CJ

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Delito: Fraude procesal 3 notificaciones. A su vez, afirma que frente a una decisión, el apoderado judicial está en la libertad de controvertir, recurrir o acatar, porque son diversos los medios de defensa que le otorga la Constitución y la ley, inclusive, pudiendo decidir válidamente guardar silencio frente a lo ocurrido en el proceso. Por lo anterior,

acatar, porque son diversos los medios de defensa que le otorga la Constitución y la ley, inclusive, pudiendo decidir válidamente guardar silencio frente a lo ocurrido en el proceso. Por lo anterior, decide negar la solicitud de nulidad. El recurso de apelación Con una corta exposición de sus argumentos, el censor manifiesta su inconformidad frente a la decisión de primera instancia porque: “…la Honorable Corte Suprema de Justicia ha reiterado que la defensa técnica debe ser eficaz, integral e ininterrumpida y que cada caso en concreto debe analizarse para ver si efectivamente se han conculcado los derechos a la defensa técnica. Consta dentro de la presente actuación que en el caso concreto de Samuel González Paez, es mayor de 83 años, su historia clínica aportada indica que tiene problemas cognoscitivos y sus defensores anteriores no tuvieron ningún tipo de comunicación, no compartieron ni defensa material ni estrategia técnica conculcándole el sagrado derecho a una defensa técnica aunado a los argumentos que presenté en mi solicitud de nulidad y que continúan siendo vigentes. De esta forma sustentan mi reiteración de solicitud de nulidad…” Consideraciones de la Sala Este Tribunal, es competente para desatar el recurso de apelación, que interpusiera el apoderado judicial de Samuel González Paez, contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2017, proferido el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Causas Mixtas de Barranquilla, mediante el cual resolvió no decretar la solicitud de

González Paez, contra el auto de fecha 1 de diciembre de 2017, proferido el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Causas Mixtas de Barranquilla, mediante el cual resolvió no decretar la solicitud de nulidad presentado por el mismo togado; de conformidad con el numeral 1º del artículo 76 de la ley 600 de 2000.Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

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4 Atendiendo la inconformidad del apelante que guarda relación con la negativa del a quo de decretar la nulidad de lo actuado; este Tribunal, observa necesario recordar que lo pregonado por la defensa técnica constituye un mecanismo extremo y residual de corrección de actos irregulares que solo se hace procedente para sanear errores judiciales que afecten de manera grave e irremediable las garantías procesales de las partes, en concreto el debido proceso y el derecho de defensa. Es por ello que la doctrina y la jurisprudencia han preconizado unos principios universales, que se constituyen en un marco de referencia obligado para que se pueda asumir la declaratoria de nulidad, siempre que los requisitos se encuentren patentes y probados en el proceso penal. Con todo, la teleología del legislador manifiesta en el capítulo alegórico a este castigo, tiene un notable y noble propósito de garantía a los sujetos procesales, a fin de evitar que alegaciones con este fundamento, sean utilizadas como medio para torpedear el normal desarrollo de los procesamientos. Se trata de los principios que la jurisprudencia penal tiene

tiene un notable y noble propósito de garantía a los sujetos procesales, a fin de evitar que alegaciones con este fundamento, sean utilizadas como medio para torpedear el normal desarrollo de los procesamientos. Se trata de los principios que la jurisprudencia penal tiene definido de la siguiente forma: (i)Taxatividad : es decir, que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas de forma expresa en la ley; (ii) Protección: porque no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica; (iii) Convalidación : tratándose de que la irregularidad puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (iv) Trascendencia: porque quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las basesRadicación interna: 2017-00199-P-CJ

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Delito: Fraude procesal 5 fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento; y finalmente

(v) Residual : para que se verifique que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte.1 Por otra parte, el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal – ley 600 de 2000en sus numerales 3 y 4, señala que no

procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte.1 Por otra parte, el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal – ley 600 de 2000en sus numerales 3 y 4, señala que no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica , a la vez que regula que los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. Esto habilita in situ la aplicación regular de los principios hermenéuticos de las normas; no obstante, si a estas alturas se pregona nulidad de una actuación en la etapa de instrucción o preliminar, se entiende que tal rogativa es extemporánea de una parte y, por la otra, que es pasividad atribuible a quien aquí pretende que se atienda una solicitud de esa alcurnia. Igualmente, podemos decir que el derecho de defensa, entonces, tiene un carácter unitario, real, continuo y permanente durante toda la actuación. No obstante, no cualquier vacío que de él se produzca en el trámite conduce de manera ineludible a la invalidación del proceso, la nulidad de actuaciones o la obligación de retrotraer instancias ya superadas, pues sólo hay lugar a ello cuando el vicio involucra las garantías de los intervinientes o trastoca los pilares fundamentales del sumario o de la causa. Por eso huelga afirmar con el artículo 400 de la ley 600 de 2000, que la etapa del juicio comienza con la ejecutoria de la

trastoca los pilares fundamentales del sumario o de la causa. Por eso huelga afirmar con el artículo 400 de la ley 600 de 2000, que la etapa del juicio comienza con la ejecutoria de la resolución de acusación y adquieren competencia los Jueces 1 Sentencia del 8 de julio del 2004, radicado 15.001, M.P. Mauro Solarte Portilla.Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

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Delito: Fraude procesal 6 encargados del juzgamiento y además el fiscal general de la Nación o su delegado, la calidad de sujeto procesal. También opera el traslado común de 15 días hábiles a los sujetos procesales, con el propósito de preparar la Audiencia Preparatoria y Pública , en cuyo traslado se pueden solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.

Frente a las solicitudes de nulidades a que pueden acudir los sujetos procesales, ha de entenderse que es una prerrogativa o facultad que el legislador les otorga para buscar la sanidad o trasparencia de la instrucción y también una oportunidad para que las formulas sanitarias puedan ser adoptadas de oficio por el Juez de conocimiento. Este marco espacial y temporal es preclusivo en el entendido de que si no se hace uso de las solicitudes de nulidad, es apenas natural y obvio concluir que los sujetos procesales, se encuentran satisfechos con el rituario que le imprimiera a la fase instructiva el delegado fiscal, con el aval oficioso del señor Juez. En nuestro caso, el apoderado judicial del procesado se

es apenas natural y obvio concluir que los sujetos procesales, se encuentran satisfechos con el rituario que le imprimiera a la fase instructiva el delegado fiscal, con el aval oficioso del señor Juez. En nuestro caso, el apoderado judicial del procesado se duele de la vulneración al derecho fundamental de defensa en razón a que su ahora apadrinado judicial, estuvo desprovisto de una adecuada estrategia defensiva durante la etapa de investigación – luego de que se produjera la preclusión a su favor que, a la postre, fue revocaday en la fase de juicio cuando, habiendo cambiado de abogado defensor, tampoco se ejercitaron actuaciones a su favor como la solicitud de pruebas que pudieran garantizar o, por lo menos intentar, obtener la absolución de los cargos por los que se le acusa. Entiende la Sala, que la solicitud de nulidad no está fundada en la falta absoluta de defensa técnica, pues de lasRadicación interna: 2017-00199-P-CJ

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Delito: Fraude procesal 7 propias argumentaciones del apelante y de las piezas procesales que integran el expediente, se obtiene con certeza que Samuel González Paez, en cada etapa del proceso estuvo asistido por un profesional del derecho –contractuales-; sino que más bien refiere el libelista, que su procesado estuvo desprovisto de una defensa técnica que fuera idónea y eficaz para hacer valer sus derechos e intereses en la actuación; toda vez que según afirma, los profesionales del derecho que le antecedieron en la gestión de la

técnica que fuera idónea y eficaz para hacer valer sus derechos e intereses en la actuación; toda vez que según afirma, los profesionales del derecho que le antecedieron en la gestión de la defensa, no cumplieron con la labor les correspondía ni mantuvieron comunicación con su representado judicial. Argumento que, como se verá a continuación, es desacertado y, por contera, intrascendente para poder obtener el castigo in extremo de este proceso penal. El criterio esbozado en casos similares, por esta Colegiatura, ha sido el de enfatizar que para que la actividad o inactividad de un defensor genere la nulidad del proceso penal donde agencia los derechos del encartado, no debe tratarse de una simple disconformidad con determinada estrategia defensiva, pues no es posible exigir a quien ha ejercido con anterioridad ese rol que actúe de determinada manera y menos aún, puede colegirse que dicha disparidad de criterios derive en vulneración a las garantías fundamentales del procesado, como lo pretende el impugnante, dado que la gestión desarrollada por cada defensor depende de su perspectiva propia. Sobre el particular y en casos similares, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado2: “(…) Tantas como abogados hay, pueden ser las estrategias defensivas pasibles de hacer operar en el proceso penal y ninguna de ellas debe ser descalificada de antemano solo porque el observador externo tenga una diferente óptica acerca de cómo

estrategias defensivas pasibles de hacer operar en el proceso penal y ninguna de ellas debe ser descalificada de antemano solo porque el observador externo tenga una diferente óptica acerca de cómo 2 Sentencia del 20 de octubre de 2010, radicado 33752, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez y del 9 de noviembre de 2009, radicado 324514, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

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Delito: Fraude procesal 8 pudo desarrollarse la labor en pro de la persona vinculada al proceso”. “Frente a la índole del ataque intentado en el primero de los reproches, hay que enfatizar en que no son cotejables los presupuestos de estas nociones en que se funda la razón de ser de la defensa técnica, con la argumentación a posteriori que procura reivindicar su quebranto simplemente bajo el enunciado de haber estado –quien así lo alega-, en mejor condición profesional o de estrategia de defensa frente a quien hubo de intervenir en desarrollo de la actuación.” “(..) se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho . La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica (…).” Y es precisamente lo que sucede en este evento, en el que el defensor apelante pretende por vía de nulidad, que su estrategia

orden a discutir la eficacia de la defensa técnica (…).” Y es precisamente lo que sucede en este evento, en el que el defensor apelante pretende por vía de nulidad, que su estrategia defensiva debe privilegiarse frente a la de los defensores anteriores, quienes considera debieron actuar de forma más diligente luego de apelada la resolución de preclusión que finalmente se revocó y una vez entrado el proceso a fase de juicio oral donde prefirió el togado de turno guardar silencio en el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos. Recuérdese que en múltiples casos3 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca de cómo la falta de éxito en la estrategia defensiva de un abogado no constituye una ausencia de defensa técnica, véase por ejemplo: “Innumerables son los pronunciamientos en los cuales la Corte ha delineado cómo se ejerce de manera adecuada a la garantía constitucional de la defensa, su arista técnica. Sobre el punto, ha dicho que, en principio, su cabal y óptimo adelantamiento no debe amoldarse, por parte de quien la ejerce, al cumplimiento de predeterminados actos, a la petición de la práctica de precisas pruebas, a la solicitud de libertad o a la indefectible interposición de recursos.”4 3 Ver, entre otras, Sentencia de la CSJ de 01 de julio de 2009 Radicado 31073

petición de la práctica de precisas pruebas, a la solicitud de libertad o a la indefectible interposición de recursos.”4 3 Ver, entre otras, Sentencia de la CSJ de 01 de julio de 2009 Radicado 31073 4 Sentencia de 13 de junio de 2002. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Radicado 13293Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

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9 Es que si del silencio se tratara también constituye una estrategia defensiva válida, fundada en que el Estado es el encargado de derruir la presunción de inocencia que cobija a cualquier ciudadano que debe afrontar un proceso penal. En ese orden, no basta con argüir que el defensor o los defensores no realizaron determinados actos procesales, que en sentir del nuevo apoderado serían benéficos para la situación de su apadrinado judicial, sino que es necesario demostrar que tal actitud no hace parte de una táctica de defensa y que en realidad comporta abandono del poder otorgado, lo cual no se advierte. Así lo expone la Corte Suprema: “Insistentemente la Corte ha sostenido que los conceptos de inactividad y de abandono de la defensa son distintos, y que aunque el segundo presupone necesariamente el primero, no siempre que se presenta inactividad se está en presencia de un desamparo, como que la ausencia de gestión puede obedecer a una postura estratégica de la defensa, orientada a dejar en manos de los órganos

presencia de un desamparo, como que la ausencia de gestión puede obedecer a una postura estratégica de la defensa, orientada a dejar en manos de los órganos judiciales toda la carga probatoria, o la iniciativa en la formulación de posturas probatorios (sic) o jurídicas. “También ha dicho que la inactividad que vicia de nulidad del proceso, (sic) por ausencia de defensa técnica, es la que revela abandono de la gestión, no la que denota estrategia defensiva, y que cuando se plantea en casación un reparo de esta naturaleza, es imperioso demostrar que la inactividad denunciada no obedece a un plan estratégico, sino al descuido del abogado en su desempeño, o al desdeño o desprecio por la labor que le ha sido encomendada, únicos eventos en los cuales puede realmente afirmarse que el derecho a contar con una defensa efectiva ha sido conculcado.”5 De tal suerte, que el argumento que guía la inconformidad del impugnante, para esta Corporación, no tiene la entidad necesaria para dejar sin efectos la actuación, pues se trata 5 Sentencia de 23 de agosto de 2006. Mauro Solarte Portilla. Radicado 23830Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

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Delito: Fraude procesal 10 sencillamente de la mención de un criterio profesional distinto, que en manera alguna, incide en el decurso del proceso penal

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Delito: Fraude procesal 10 sencillamente de la mención de un criterio profesional distinto, que en manera alguna, incide en el decurso del proceso penal donde se han surtido satisfactoriamente sus etapas y actuaciones con conocimiento de cada uno de los sujetos procesales, específicamente, de los distintos abogados a quienes el procesado otorgó poder para actuar como a bien lo consideraron en cada momento del proceso, inclusive obteniendo uno de ellos en primera instancia la preclusión de la investigación a favor del mismo, y posteriormente, presentando distintos memoriales con los que solicitaban aplazamiento de las diligencias.

Con tales razonamientos y por las limitaciones propias del contenido de la impugnación, no queda a la Sala camino diferente al de confirmar la decisión que denegó la solicitud de nulidad propuesta por el defensor técnico de Samuel González Paez. Por lo expuesto, la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla, “administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”, Resuelve: Primero: Confirmar la decisión de fecha 1 de diciembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Causas Mixtas de Barranquilla, denegó la solicitud de nulidad presentada por el defensor técnico de Samuel González Paez.

Tercero: Contra esta decisión no procede recurso.

Cuarto: Remítase el expediente al Juzgado de Origen.Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

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Tercero: Contra esta decisión no procede recurso.

Cuarto: Remítase el expediente al Juzgado de Origen.Radicación interna: 2017-00199-P-CJ

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11 Comuníquese y cúmplase,

JORGE ELIÉCER CABRERA JIMÉNEZ

Magistrado

DEMÓSTENES CAMARGO DE ÁVILA LUIS FELIPE COLMENARES RUSSO

Magistrado Magistrado

ELENA GUARDIOLA SARMIENTO

Secretaria