TSDJ BARRANQUILLA - 3_25000234200020502650SENTENCIA202303044450 consejo de estado - relacion laboral encubierta CPS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. , veinticinco (26 ) de enero de dos mil veintitrés (202 3)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

Demandado: Nación – Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo

Temas: Inexistencia de r elación laboral subyacente o encubierta.

Reconocimiento de licencia de maternidad e indemnización a mujer vinculada por contrato de prestación de servicios.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 3 de agosto de 2017 , proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

La señora Janneth Johanna Buriticá Rodríguez , actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Comercio,Nulidad y restablecimiento del derecho

conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación – Ministerio de Comercio,Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

2 Industria y Turismo, el reconocimiento de las sig uientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones 1

La nulidad del oficio DR -000677 del 15 de octubre de 2014 expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través del cual le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones que reclamó mediante derecho de petición del 18 de septiembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a l o siguiente:

• Reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación o a uno de mayor jerarquía. • Declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio desde la fecha de su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro. • Reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral con sus respectivos aumentos legales y extralegales desde la fecha de su desvinculación hasta

efectivo su reintegro. • Reconocer y pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral con sus respectivos aumentos legales y extralegales desde la fecha de su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro. • Reconocer y pagar la l icencia de maternidad en la forma prevista en la ley y la indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T. • Indexar las sumas reconocidas según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. • Cumplir la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 19 2 del CPACA.

Condenar en costas a la entidad demandada.

1.2. Pretensiones subsidiarias 2

La nulidad del oficio DR -000677 del 15 de octubre de 2014 expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través del cual le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones que reclamó mediante derecho de petición del

1 Folios 68 a 69 del expediente. 2 Folios 69 a 70 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

3 18 de septiembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a l o siguiente:

Bogotá D.C. – Colombia

3 18 de septiembre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a l o siguiente:

• Prorrogar el contrato de prestación de servicios vigente a 31 de diciembre de 2013, en los mismo términos y condiciones, hasta la fecha en que el ordenamiento jurídico protege a la mujer en estado de embarazo y lactancia. • Reconocer y pagar el valor de todos los honorarios y demás emolumentos de carácter contractual con los aumentos legales desde su desvinculación hasta la fecha en que el ordenamiento jurídico protege a la mujer en estado de embarazo y lactancia. • Reconocer y pagar la licencia de maternidad en la forma prevista en la ley y la indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T. • Indexar las sumas reconocidas según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. • Cumplir la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 1 92 del CPACA.

Condenar en costas a la entidad demandada.

1.3. Fundamentos fácticos 3

La señora Janneth Johanna Buriticá Rodríguez fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Suscribió con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, los siguientes contratos de prestación de servicios:

a. Contrato No. 118 del 26 de agosto de 2010, cuyo objeto era apoyar y asesorar el fortalecimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos en los aspectos jurídicos relacion ados con la política de precios de medicamentos, con un término de duración de hasta el 31 de diciembre de 2010 y

y asesorar el fortalecimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos en los aspectos jurídicos relacion ados con la política de precios de medicamentos, con un término de duración de hasta el 31 de diciembre de 2010 y por un valor mensual de $3.125.000.oo.

b. Contrato No. 003 del 17 de enero de 2011, cuyo objeto fue apoyar y asesorar el fortalecimiento de la Se cretaría Técnica de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos con término de duración hasta el 31 de diciembre de 2011 y por un valor de

3 Folios 41 a 42 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

4 $25.000.000.oo.

c. Contrato No. 011 del 23 de enero de 2012, cuyo objeto consistió en apoyar y prestar asesoría jurí dica en los temas relacionados con la política de precios de medicamentos y dispositivos médicos que se deban someter al régimen de control en cualquiera de sus modalidades, con término de duración hasta el 31 de diciembre de 2012 y por un valor mensual de $41.405.000.oo.

d. Contrato No. 964 del 25 de febrero de 2013, cuyo objeto consistió

modalidades, con término de duración hasta el 31 de diciembre de 2012 y por un valor mensual de $41.405.000.oo.

d. Contrato No. 964 del 25 de febrero de 2013, cuyo objeto consistió en acompañar la Dirección de Regulación en la elaboración de una propuesta para la implementación de una nueva metodología para el control de precios de medicamentos y la fo rmulación de nuevos mecanismos jurídicos que permitiera la aplicación de las decisiones de la Comisión de Precios y Medicamentos y Dispositivos Médicos, con término de duración hasta el 31 de diciembre de 2013 y por un valor de $39.905.502.oo.

En ejecució n del contrato No. 064 del 25 de febrero de 2013, el 16 de noviembre de 2013, empezó su periodo de licencia de maternidad el cual se extendió hasta el día 98, según la incapacidad emitida por la EPS.

Teniendo en cuenta que en la ejecución de los contrato s se configuraron los elementos de una relación laboral, el 18 de septiembre de 2014 le solicitó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el reconocimiento y pago de los factores salariales y prestacionales a que tenía derecho durante la prestación d el servicio y desde su despido hasta que se hiciera efectivo su reintegro. Además pidió el pago de la licencia de maternidad y la indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través del oficio DR -000677 del 15 de octubre de 2014, negó la solicitud.Nulidad y restablecimiento del derecho

indemnización de que trata el artículo 239 del C.S.T.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través del oficio DR -000677 del 15 de octubre de 2014, negó la solicitud.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

5 1.2. Normas violadas y concepto de violación 4

La parte demandante citó como normas vulneradas : artículos 11, 13, 43, 44 de la Constitución Política, artículos; artículo 44 de la Ley 1437 de 2011; Declaración Universal de Derechos Humanos, articulo 25; los artículos 2, 6 y 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a probado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968; el articulo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer aprobada por la Ley 51 de 1981; el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polít icos; los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 3 y 6 del Pacto de San Salvador; el artículo 3 del Convenio No. 3 de la OIT, que entró en vigor el 13 de junio de

los artículos 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 3 y 6 del Pacto de San Salvador; el artículo 3 del Convenio No. 3 de la OIT, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931; la Recomendación No. 95 de la OIT de 1952, sobre protección de la maternidad; el Convenio 111 de la OIT de 1958 sobre la discriminación en el trabajo; el Convenio 100 de la OIT de 1951; el Convenio 156 de la OIT de 1981 sobre la igualdad de oportuni dades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares y el Convenio 183 de la OIT relativo a la protección de la maternidad de 1952.

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo, porque aun cuando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo conocía de su estado de embarazo y para el momento se configuraba una relación de trabajo encubierta bajo los contratos de prestación de servicios que suscribió, decidió no prorrogar el vínculo existente al 31 de diciembre de 2013 , sin que mediara permiso del Ministerio del Trabajo.

4 Folios 73 a 79 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

6 En ese sentido aseguró que su desvinculación obed eció a su embarazo lo cual desconoció los principios y derechos que le asistían, como el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales producto de la relación laboral y la licencia de maternidad.

2. Contestación de la demanda

La Nación – Ministerio de Industria, Comercio y Turismo 5 se opuso a las pretensiones de la demanda, porque advirtió que la demandante tenía pleno conocimiento del régimen legal aplicable a los contratos que suscribió con esa cartera ministerial, sobre todo teniendo en cuenta que dentro de sus objetos se encontraba asesorar jurídicamente a la entidad, motivo por el cual no existía confusión sobre la naturaleza de su vinculación y mucho menos podía inducir a error a la administración pública bajo la intención de que a fu turo se llegare a interpretar como una relación laboral contrariando la voluntad de las partes.

En ese orden de ideas, resaltó que se debe considerar el grado de autonomía e independencia de la contratista en la ejecución de los contratos de prestación de servicios y las funciones desarrolladas, en relación con los cuales no hay lugar a duda que la relación laboral deprecada en la demanda no se configuró.

autonomía e independencia de la contratista en la ejecución de los contratos de prestación de servicios y las funciones desarrolladas, en relación con los cuales no hay lugar a duda que la relación laboral deprecada en la demanda no se configuró.

De acuerdo con lo anterior precisó que conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993, la desvinculación de la señora Janneth Johanna Buriticá Rodríguez ocurrió por el vencimiento del plazo para el cual se había contratado.

3. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

El 4 de julio de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del

5 Folios 124 a 135 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

7 Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial 6 en la que decidió (i) declarar saneado el proceso, (ii) declarar que no existían excepciones previas que resolver y (iii) fijar el litigio en los siguientes términos:

«[…] determinar si entre la señora Janneth Johanna Buriticá Rodríguez y la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo existió una relación laboral y de ser así, si hay lugar al reintegro a un cargo de nivel igual o superior y reconocimiento y

Rodríguez y la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo existió una relación laboral y de ser así, si hay lugar al reintegro a un cargo de nivel igual o superior y reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales derivadas de dicha rel ación» 7.

Asimismo, resolvió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) incorporar las pruebas aportadas al proceso y prescindir de la audiencia de pruebas, (vi) dar traslado a las partes para alegar de conclusión y (vii ) señalar que la sentencia se proferiría en los treinta días siguientes a la celebración de la audiencia.

4. La sentencia apelada

El 3 de agosto de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 8 negó las pretensiones de demanda, pues advirtió que la señora Janneth Johanna Buriticá Rodríguez «demostró la existencia de unos contratos de prestación de servicios y que se le cancelaban unos honorarios por la prestación de su servicio, pero no acreditó el elemento de subordinación, el cual es indispensable para configurar la existencia de un contrato realidad ».

En ese sentido, aseguró que, si bien la mujer embarazada o lactante goza de protección especial del Estado, de acuerdo con la jurisprud encia de la Corte Constitucional se debe acreditar la existencia de una relación laboral, circunstancia que no ocurrió en

6 Folios 176 a 180 del expediente. 7 Vto. Folio 103 del expediente. 8 Folios 182 a 189 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho

existencia de una relación laboral, circunstancia que no ocurrió en

6 Folios 176 a 180 del expediente. 7 Vto. Folio 103 del expediente. 8 Folios 182 a 189 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

8 el asunto, motivo por el cual a la demandante no le asistía el derecho reclamado.

En esa línea de ideas, sobre las pretensiones subsi diarias, afirmó que no estaban llamadas a prosperar toda vez que «los contratos de prestación de servicios se encuentran regulados en la normatividad civil y comercial y no por las normas que regulan las relaciones laborales, que es de las que se deriva la llamada estabilidad laboral reforzada, entonces al no demostrarse la existencia de un contrato realidad, se tiene que el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes no le genera a la demandante los derechos propios del fuero de maternida d, entre ellos la licencia de maternidad, para poder dar aplicación a la prórroga del contrato por ese periodo ».

5. El recurso de apelación

La parte demandante 9 presentó recurso de apelación contra la decisión de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , pues advirtió que al proferir la

5. El recurso de apelación

La parte demandante 9 presentó recurso de apelación contra la decisión de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , pues advirtió que al proferir la sentencia de primera instancia no analizó, ni valoró la totalidad de las pruebas aportad as al expediente de acuerdo con las cuales se encuentra probada la subordinación y por consiguiente la relación laboral que mantuvo con la cartera ministerial.

En ese sentido, destacó que en folios 39 a 65 del proceso constan los documentos que prueban sin duda alguna la dependencia en relación con la entidad demandada: que recibía órdenes de sus superiores, que desarrollaba funciones y labores similares a los empleados de planta, entre otras .

9 Folios 197 a 206 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

9 De acuerdo con lo anterior, pidió que le fueran reconocidas y pagadas las prestaciones sociales, la licencia de maternidad y la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

6.1. La parte demandante 10 reiteró que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, quedó demostrada la relación laboral

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

6.1. La parte demandante 10 reiteró que, de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, quedó demostrada la relación laboral deprecada de tal manera que le asiste el derecho al pago de las prestaciones laboradas, la licencia de maternidad y la indemnización del artículo 239 del C.S .T .

6.2. La Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 11 hizo un recuento de las normas que regulan el empleo público y solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia.

7. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 237 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General d el Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a apelante.

10 Folios 224 a 236 del expediente. 11 Folios 221 a 223 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

10

2. Problemas jurídicos

De acuerdo con lo expuesto los recursos de apelación, se deberá determinar si: ¿entre la señora Janneth Johanna Buriticá Rodr íguez y la Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos d e prestación de servicios?

Resuelto el interrogante anterior se resolverá si ¿la señora Janneth Johanna Buriticá Rodr íguez tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo le reconozca y pague las prestaciones sociales, la licencia de maternidad y la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T.?

Así las cosas , para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Sobre la relación laboral o subyacente

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación lab oral, de lo que

el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación lab oral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales,

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

11 consagrado en el artículo 53 de la Constit ución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pa cta la prestación de servicios

entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pa cta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 13, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expr esión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del l iteral b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

13 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

12 En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestacion es sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de ig ualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derech os laborales conculcados 14.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la exist encia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin últim o de acoger el criterio que

restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin últim o de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con l a suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicio s con fines pensionales, pues su situación

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, e xpediente 2776 -05, magistrado pon ente: Jaime Moreno García.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

13 jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

13 jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación le gal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 15.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en est os casos el fenómeno procesal extintivo 16.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es

del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en est os casos el fenómeno procesal extintivo 16.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Con tencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2015 01265 01 (4620 -2017)

Demandante: Janneth Johanna Buriticá Rodríguez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

14 declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 17.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección

14 declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 17.

De igual manera, sobre este punto referido a la p