TSDJ BARRANQUILLA - 6290 CONTRATO DE TRABAJO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: ARIEL MORA ORTIZ Radicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

En Barranquilla, a los Veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil veintiuno (2021), a la hora previamente señalada en auto anterior, la Sala Tercera de Decisión Laboral, integrada por el magistrado ARIEL MORA ORTIZ , quien la preside como ponente, y sus homólog as, KATIA FELICIA VILLALBA ORDOSGOITIA y NORA EDITH MENDEZ ALVAREZ , de conformidad con lo ordenado en el artículo 15 del Decreto Extraordinario No. 806 de 2020, expedido por el Ejecutivo Nacional en el marco del estado de emergencia económica y sanitaria ocasionada por la pandemia del llamado Coronavirus, procede a dictar la siguiente…

SENTENCIA No. 146

OSIRIS GERTRUDIS OSORIO GASPAR , convidó a juicio a la empresa SERVITEC DE RESPUESTOS S.A.S. , para que con su citación y audiencia, fuese declarada la existencia de un contrato de trabajo desde el 26 de marzo de 2006 hasta el 15 de enero de 2016 y, consecuente con lo anterior , se le condene al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio, vacaciones, indemnización moratoria de que trata el art. 65 del C.S.T., sanción por no

reconocimiento y pago de las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicio, vacaciones, indemnización moratoria de que trata el art. 65 del C.S.T., sanción por no consignación de cesantías, indemnización por despido sin justa causa , aportes a l a seguridad social, indexación y costas procesales, incluyendo las agencias en derecho.

El f undamento de las anteriores pretensiones, viene contenido en el relato fáctico de la demanda, donde dejó dicho que el día 25 de marzo de 2006 inició la prestación de sus servicios laborales en favor de la demandada, desempeñando el cargo de SecretariaRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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Agrega que nunca fue afiliada al sistema de seguridad social integral, pese a que le descontaban del salario el porcentaje de los aportes correspondientes

En consecuencia trabajó para la empresa enjuiciada hasta el 31 de diciembre de 2015, por virtud del incu mplimiento de las obligaciones patronales en cuanto al pago de los derechos laborales

Traslado y respuesta de la demandada

La empresa SERVITEC DE RESPUESTOS S.A.S. se opuso a todas las pretensiones de l demandante, negando la existencia del contrato verbal de trabajo , desconociendo el certificado laboral que se adosó con la demanda.

Propuso en su favor las excepciones de fondo de 1) inexistencia de la obligación; 2) prescripción.

Sentencia de primera instancia

En audiencia pública que celebró el 24 de noviembre de 2017, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla agotó la instancia, profiriendo la sentencia

obligación; 2) prescripción.

Sentencia de primera instancia

En audiencia pública que celebró el 24 de noviembre de 2017, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla agotó la instancia, profiriendo la sentencia de rigor, por cuyas resoluciones: i) DECLARÓ no probadas las excepciones propuestas y en consecuencia ii) CONDENÓ a la demandada a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales, así: CESANTÍAS $740.000, INTERESES $88.800, VACACIONES $370.000, PRIMAS DE SERVICIO $740.000, e INDEMNIZACIÓN MORATORIA $13.320.180 . iii) CONDENÓ a pagar los aportes pensionales con destino al fondo que designe el demandante, previo cálculo actuarial que realice el mismo, por el período comprendido entre el 26 de marzo de 2006 al 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta como base el salario devengado. Iv) Gravó en costas a la pasivaRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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La decisión estuvo cimentada en las conclusiones fácticas a las que llegó después de analizar las pruebas allegadas al expediente , por cuya valoración estimó acreditada la existencia del contrato de trabajo desde el 26 de marzo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2015.

Además que, conforme a lo narrado en la diligencia de interrogatorio de parte de la demandante era claro que el empleador canceló las prestaciones sociales entre el 2006 a diciembre de 2014

En lo que concierne a las prestaciones sociales causadas desde el año 2015,

de la demandante era claro que el empleador canceló las prestaciones sociales entre el 2006 a diciembre de 2014

En lo que concierne a las prestaciones sociales causadas desde el año 2015, dijo que, teniendo en cuenta la confesión anterior, las liquidó y, por consecuencia, consideró procedente la indemnización moratoria del art 65 del CST , por el no pago éstas.

Finalmente, estimó procedentes la pretensión de pago de aportes a la seguridad social en pensión.

Recurso de apelación

Inconforme con la decisión, la parte pasiva la recurrió en apelación, solicitando su revocatoria, doliéndose de la declaración de existencia del contrato de trabajo desde el 26 de marzo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2015, y la consecuente condena por concepto de prestaciones sociales e indemnizaciones, advirtiendo que no adeuda nada. Además reiteró la excepción de prescripción.

Por su parte , la activa insistió en la procedencia de la sanción por no consignación de cesantías, advirtiendo que si bien las mismas fueron canceladas directamente a la trabajadora año a año, no era meno s cierto que debieron ser consignadas a un fondo de cesantías.Radicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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Sin embargo, reconoce que, por cuenta de la prescripción las sanciones correspondientes a los 3 años anteriores a la terminación del contrato de trabajo están afectadas por dicho fenómeno

Trámite de segunda instancia

Conforme con lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto No. 806 de 2020, esta

correspondientes a los 3 años anteriores a la terminación del contrato de trabajo están afectadas por dicho fenómeno

Trámite de segunda instancia

Conforme con lo dispuesto por el artículo 15 del Decreto No. 806 de 2020, esta Sala mediante sendas providencias de trámite, corrió traslado a las partes para alegar por escrito dentro del término de cinco (5) días.

Dentro del término de traslado, las partes no hicieron uso del mismo

Delimitado así el ámbito de la controversia , la Sala pasa a resolver lo que corresponde, para lo cual tendrá en cuenta las siguientes…

C O N S I D E R A C I O N E S:

Problema jurídico

De cara a lo que fue objeto controversial en la primera instancia, y es materia de estudio en la segunda , le corresponde a esta Sala resolver si entre OSIRIS GERTRUDIS OSORIO GASPAR , y la empresa SERVITEC DE RESPUESTOS S.A.S., existió un contrato de trabajo dentro de los extremos fijados por el Aquo, y en caso afirmativo, si existe mérito para la imposición de las condenas por concepto de prestaciones sociales e indemnización moratoria ; lo mismo que, por virtud de l recurso de la activa, si hay lugar a la sanción por no consignación de cesantías reivindicada en la demanda.Radicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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Tesis de la Sala

La Sala sostiene la tesis que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 26 de marzo de 2006 hasta el 10 de mayo de 2015; no obstante no hay lugar a las acreencias laborales reivindicadas, toda vez que la demandante durante el

La Sala sostiene la tesis que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 26 de marzo de 2006 hasta el 10 de mayo de 2015; no obstante no hay lugar a las acreencias laborales reivindicadas, toda vez que la demandante durante el interrogatorio de parte que rindiera confesó haber recibido el pago de las prestaciones sociales, salvo lo referido a las cesantías, pues la demandada aun cuando no acreditó haberlas consignado en un fondo, las canceló directamente a la demandante, por lo cual el pago deviene ineficaz y, en tal virt ud debe ordenarse el pago de las causadas desde el 2006 hasta el 2015.

También hay lugar a condenar a la demandada por la constitución del título las pensional, que involucre los aportes correspondientes al tiempo laborado, conforme al cálculo actuarial que debe realizar la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliada la demandante, o la que llegue afiliarse , pues la demandada no demostró haber cumplido con el deber de afiliación derivado del contrato de trabajo .

No hay lugar a la indemnización moratoria reclamada. En consecuencia la sentencia debe modificarse

Argumentos que soportan la tesis:

En este proceso la activa insiste en la existencia de un contrato de trabajo desde el 26 de marzo de 2006 hasta el 15 de enero de 2016, mie ntras que a su turno la pasiva niega toda relación con la demandante

De la existencia del contrato de trabajo y sus extremos

Para resolver el anterior interrogante conviene recordar que el contrato de trabajo – institución central del Derecho del Trabajo – se configura a partir de unos

la pasiva niega toda relación con la demandante

De la existencia del contrato de trabajo y sus extremos

Para resolver el anterior interrogante conviene recordar que el contrato de trabajo – institución central del Derecho del Trabajo – se configura a partir de unos elementos definidos claramente en el artículo 23 del C.S.T., como son; la actividadRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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personal del trabajador, es decir; prestada por sí mismo; la continuada subordinación o dependencia del prestador de tales servicios respecto del empleador, que le permite impartir órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, y e l salario como retribución de tales servicios. Una vez establecidos estos elementos, el contrato de trabajo no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen

Sin embargo, si bien estos son los ele mentos ontológicos del citado contrato, en el plano probatorio le basta a quien reivindique su existencia, demostrar la prestación personal del servicio para que ipso jure se presuma aquel, pues claramente el artículo 24 presume que toda relación de trabaj o personal está regida por un contrato de trabajo. Naturalmente, que la relación de trabajo personal a la cual alude la norma está referida al elemento más objetivo del contrato; la prestación personal del servicio, lo cual no significa, desde luego, que c ualquier servicio prestado pueda dar lugar a la presunción, pues se requiere que lo sean dentro de una relación que permita inferir el poder de dirección del beneficiario de tales servicios, sin que sea necesario la prueba de la subordinación. De cualquier otra manera, toda prestación de servicio quedaría asimilada al contrato de trabajo, desbordando el contenido de lo que

permita inferir el poder de dirección del beneficiario de tales servicios, sin que sea necesario la prueba de la subordinación. De cualquier otra manera, toda prestación de servicio quedaría asimilada al contrato de trabajo, desbordando el contenido de lo que debe significar la expresión “relación de trabajo personal”.

Pues bien, demostrada la prestación personal o, mejor la relación de trabajo personal, incumbe al que ha sido convocado a juicio como empleador, desvirtuar esa presunción, demostrando el carácter autónomo de los mismos.

La Sala debe advertir que en materia probatoria quien pretenda beneficiarse de los efectos que consagra cualquier dispositivo normativo, está en la obligación de probar el supuesto de hecho sobre el cual se edifica o construye el beneficio o el derecho que aquel consagra. Es lo anterior, fiel aplicación del conocido principio universal de carga de la prueba que recoge ahora el artículo 167 del C.G.P., también consagrado en el artículo 1757 del C.C. específicamente respecto de las obligaciones.Radicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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La activa para probar su dicho arrimó como pruebas documentales la certificación laboral expedida por la demandada, signada por el gerente PEDRO N. JIMENEZ, datada 10 de mayo de 2015, en la que consta que labora desde el 26 de marzo de 2006, en el cargo d e secretaria, y devengando la suma mensual de $740.000. Igualmente anexa copias de liquidaciones de prestaciones sociales sin firma.

De la misma manera se recepcionó en su favor el testimonio de JENNIFER MANOTAS SUAREZ, quien expone que laboró al servici o de la demandada como

$740.000. Igualmente anexa copias de liquidaciones de prestaciones sociales sin firma.

De la misma manera se recepcionó en su favor el testimonio de JENNIFER MANOTAS SUAREZ, quien expone que laboró al servici o de la demandada como aprendiz del SENA. Además que fue en el SENA que conoció a la demandante, pero que no ingresó a laborar en SERVITEC por aquélla, sino por su jefa. Precisó inicialmente que ingresó el 13 de abril de 2016, y egresó en febrero de 2017, pero luego dijo que realmente había ingresado en el 2015 y egresado en el 2016 . Así mismo que le consta que la actora laboró en las instalaciones de la demandada, que a los trabajadores le pagaban en forma quincenal, y que durante el tiempo que permaneció fungía como recepcionista.

Por su lado la pasiva trajo a declarar al señor OSCAR GAMARRA FULLEDA, quien dijo que conocía a la demandante laborando en CREDITITULOS entre los años de 1998 a 2001, mientras él laboraba en HACEB, y después ingresó al servicio de la demandada el 1º de agosto de 2005, en el cargo de TECNICO DE SERVICIO, siendo su labor principalmente a domicilio. Indicó que la demandante laboró con la demandada sólo en el año 2013.

También se escuchó en interrogatorio de parte a la demandante, quien admitió que durante su tiempo de servicios en favor de la demandad a le cancelaron las prestaciones sociales, pero después indicó que sólo a partir del año 2009 le liquidaban en forma anual.

La parte pasiva al interrogar a su contraparte, le puso de presente un acta de

prestaciones sociales, pero después indicó que sólo a partir del año 2009 le liquidaban en forma anual.

La parte pasiva al interrogar a su contraparte, le puso de presente un acta de conciliación ante el MINISTERIO DE TRABAJO, la cual no fue aportada con laRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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contestación de la demanda, y en la que acepta que su contrato de trabajo acaeció en el año 2013, y además declara a paz y salvo a la empresa enjuiciada por el pago de las prestaciones sociales adeudadas, conciliando por el pago de una suma en su favor. Al respecto, la demandante manifest ó que el contenido del acta es cierto parcialmente, en la medida que si recibió el pago de las prestaciones sociales durante su permanencia en la empresa, pero no en cuanto al tiempo de servicio que allí se expresa

Posteriormente, el abogado de la demandante al descorrer el traslado para alegar en primera instancia, advierte que solo se reclaman las prestaciones sociales del año 2015, pues las de los años anteriores fueron canceladas

Auscultadas las anteriores probanzas es notable el elemento prestación del servicio ejecutado por la demandante en favor de la pasiva, sin que ésta desvirtuara en algún momento la presunción de que t rata el art 24 del CST. Sin embargo, lo verdaderamente controversial tiene que ver con los extremos temporales del contrato de trabajo.

En relación con lo anterior, t enemos entonces que la prueba central en la que basa la activa su reclamo lo es la certificación laboral adosada con la demanda.

Sobre el valor probatorio de los certificados laborales, la Corte Suprema de

de trabajo.

En relación con lo anterior, t enemos entonces que la prueba central en la que basa la activa su reclamo lo es la certificación laboral adosada con la demanda.

Sobre el valor probatorio de los certificados laborales, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 8 mar. 1996, rad. 8360, reiterada en las del 23 sept. 2009, rad. 36748, 24 ago. 2010, rad. 34393 y 30 abr. 2013, rad. 38666, ha señalado:

“El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabaj o, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas. Por esa razón, laRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral”.

En consecuencia , debe tenerse en cuenta que este certificado suscrito por el

referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral”.

En consecuencia , debe tenerse en cuenta que este certificado suscrito por el gerente PEDRO N. JIMENEZ , quien en efecto conforme al certificado de existencia y representación de la convocada, ostenta ese cargo, es un documento de contenido declarativo emanado de la propia parte demandada , por lo cual posee naturaleza confesional y así debe ser tenido, a men os que se desvirtúe por la demandada mediante pruebas contundentes que no dejen duda acerca del hecho contrario .

Al respecto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que esta prueba de certificación laboral tiene fuerza probatoria en la medida que sea expedida por quien tiene atribuciones de representar al empleador en sus actos jurídicos ante trabajadores y terceros, cuestión que se evidencia en este caso, ya que no solo existe certeza que la persona que lo signa ostenta la calidad de gerente de la demandada, sino que también al tenor de lo que dispone el art 32 del CST

“Son representantes del {empleador} y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:

a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tale s como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del {empleador};…”

Por lo anterior es plausible estarse al extremo ini cial que en el certificado

ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del {empleador};…”

Por lo anterior es plausible estarse al extremo ini cial que en el certificado laboral se enuncia, esto es que, laboró desde el 26 de marzo de 2006. No obstante, no es posible estimar que la demandante laboró hasta el 31 de diciembre de 2015,Radicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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porque ninguno de las restantes pruebas ofrece la certeza de ello , pues la primera declarante no sólo se contradijo en varias ocasiones, sino que estuvo dubitativa al preguntársele sobre los extremos en que ella misma laboró en la empresa, pues no alcanzó a precisar si se trataba del año 2016 o 2017; y el segundo testigo manifestó que le constaba que la actora laboró solo en el año 2013 . De tal suerte, debe tenerse como extremo final la fecha del certificado laboral que se aportó, es decir el de 10 de mayo de 2015.

De las prestaciones sociales

Precisado lo anter ior se adentra la Sala en el estudio de las condenas por concepto de las prestaciones sociales. Al respecto, destaca que la demandante al ser interrogada manifestó que las prestaciones sociales le eran canceladas, y luego precisó que las mismas sólo se las iniciaron a pagar en forma anual desde el año

2009. Adicionalmente, el apoderado de la demandante manifestó en su alegato que sólo se adeudaban las prestaciones sociales del año 2015 , por lo cual habrá de tenerse tal aceptación como una confesión de su parte, que sin hesitación conllevan a la absolución por tales conceptos.

sólo se adeudaban las prestaciones sociales del año 2015 , por lo cual habrá de tenerse tal aceptación como una confesión de su parte, que sin hesitación conllevan a la absolución por tales conceptos.

De tal forma, pierde sustento la indemnización moratoria a la que se condenó

Sin embargo, la parte activa en su alzada insiste en el pago de la sanción por no consignación de cesantías, debido a que si bien las mismas se cancelaron, no se consignaron a un fondo en los términos de ley

Acerca de la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías , tenemos que esta norma establece que el empleador que no consigne antes del 15 de febrero de cada año las cesantías del trabajador, liquidadas a 31 de diciembre de la anualidad anterior, deberá pagar un día de salario por cada día de mora. Sin embargo, p ara la imposición de ésta aplican similares criterios a los establecidos por el artículo 65 del C.S.T., e s decir, no operaRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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en forma automática e inexorable, pues podrá el empleador demostrar que mediaron razones atendibles para incumplir con esa obligación

Pues bien, ya es asunto sabido que la afirmación del trabajador de no haber recibido el pago o satisfacción de un derecho, constituye una negación indefinida, por lo que está relevad o de prueba, trasladándose al empleador la carga de probar el hecho contrario, es decir que, en efecto, realizó el pago o cumplió con la obligación de

recibido el pago o satisfacción de un derecho, constituye una negación indefinida, por lo que está relevad o de prueba, trasladándose al empleador la carga de probar el hecho contrario, es decir que, en efecto, realizó el pago o cumplió con la obligación de su cargo, en este caso la conciliación, cuestión que aquí no se satisfizo.

Lo que si se encuentra probado es que antes que consignar el valor de la referida prestación, la demandada canceló éstas directamente a la trabajadora demandante. En este orden de ideas, resulta aplicable, lo que prevenido por el artículo 254 del CST . que expresamente enseña: “Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que pued an repetir lo pagado”.

Frente a este aspecto, la Corte Suprema de Justicia desde vieja data consideró que si bien tal proceder es ilegal, no conlleva, per se, a la imposición de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías, toda vez que, ésta al igual que la indemnización del art 65 del CST no es automática. Bajo ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el pago de las cesantías es entregado directamente al mismo trabajador bajo su anuencia, no es posible endilgar mala fe al empleador por n o consignar las cesantías en un fondo dentro del término debido. (CSJ, sentencia del 14 de septiembre de 2010, Rad 38757, M.P. Dr FRANCISCO JAVIER RICAURTE

GOMEZ)

Así las cosas, la única sanción posible en este caso de acuerdo con lo que

de septiembre de 2010, Rad 38757, M.P. Dr FRANCISCO JAVIER RICAURTE

GOMEZ)

Así las cosas, la única sanción posible en este caso de acuerdo con lo que ordena el artículo 254 del CST, es la condena por el pago total de las cesantías , por todo el período laborado, esto es, desde el año 200 6 hasta el año 2015 , prestación que no se halla afectada por prescripción, pues las cesantías solo se hicieron exigibles a la terminación del contrato de trabajo, esto es , el 10 de mayo de 2015, y laRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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presentación de la demanda aconteció el 22 de junio de 2016, lo que pone de presente que no ha transcurrido el término trienal de que hablan los arts 488 del CST y 151 del CPTSS.

Para efectos de la liquidación de cesantías, se tendrán en cuenta los salarios mínimos de los años 2009 a 2014, ya que no aparecen probados los devengados de esas anualidades, y para el 2015 el salario mensual de $740.000, el cual aparece indicado en el certificado laboral adjuntado con la demanda:

AÑO CESANTÍAS 26/03/2006 $ 310.533,00 2007 $ 433.700,00 2008 $ 461.500,00 2009 $ 496.900,00

2010 $ 515.000,00 2011 $ 535.600,00 2012 $ 566.700,00 2013 $ 589.500,00 2014 $ 616.000,00 2015 $ 267.222,22 $ 4.792.655,22

Del pago de las cotizaciones a la seguridad social en pensiones

Es sabido que constituyen obligaciones del empleador la de afiliar al trabajador, como de pagar los aportes, descontar del salario de cada afiliado el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladar estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno (arts. 15, 17 y 22 de ley 100 de 1993).

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de septiembre de 2009, radicado 35.211, expuso que si bien la afiliac ión y la cotización hacen parte de la relación jurídica de seguridad social, eran conceptos jurídicos distintos, pues, por un lado, la cotización era una obligación que emana de la pertenencia al sistema de seguridad social, derivada de la afiliación, mientras que éstaRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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última traducía en una pertenencia permanente al sistema. Por lo anterior, era fácil distinguir que cuando el empleado r omitía el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impedía el acceso a las prestaciones o a los beneficios, recaía sobre las administradoras del régimen de pensiones la obligación

distinguir que cuando el empleado r omitía el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impedía el acceso a las prestaciones o a los beneficios, recaía sobre las administradoras del régimen de pensiones la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afilia dos o a sus beneficiarios; a contrario sensu, cuando el incumplimiento provenía del empleador por falta de afiliación por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación, resultaba responsable, única y exclusivame nte el primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos .

De tal suerte salta a la vista que ante la abstención completa de afiliación durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, como aconteció en el sub lite, la ley 100 de 1993 impone al empleador la obligación de constituir el respectivo título pensional que involucre la liquidación de las semanas laboradas y los salarios devengados, según el cálculo actuarial correspondiente, para que sea cancelado a la administradora de pensión a la cual se encuentre afiliado el demandante, o a la que llegue a afiliarse, toda vez que el artículo 9º de la Ley 797 del 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de 2003, estableció la posibilidad de sumar el tiempo de servicios con empleadores omisivos en la afiliación al sistema general de pensiones, a través del pago de un título pensional a favor de la entidad de seguridad socia l con base en el cálculo actuarial que ésta elabore, cuestión ésta que extendió la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, inclusive frente a aquellos casos de incumplimiento del empleador en la afiliación de sus t rabajadores para la

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, inclusive frente a aquellos casos de incumplimiento del empleador en la afiliación de sus t rabajadores para la época que la citada normativa no se encontraba vigente, ello, bajo el entendido que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994), los empleadores no hubieran cumplido con l a afiliación obligatoria al ISS , máxime que el concepto de cálculo actuarial no e ra nuevo en nuestro ordenamiento jurídico (Sentencia SL167152014, M.P. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS).

Por lo anterior, surg e notorio que, pese a no haber mediado una afiliación previa por la demandada a la demandante al sistema de seguridad social enRadicación No. 08-001-31-05-003-2016-00252-01 (62190).

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pensiones, durante el transcurso de la relación laboral , nada obsta para que ésta recobre el valor de los aportes correspondien tes a los tiempos de servicios por los cuales no hubo afiliación ni cotizaciones con el cálculo actuarial respectivo, para efectos del bono o título pensional del caso, tal como lo dispuso la A quo. No obstante la sentencia debe modificarse, en cuanto al extremo final que debe estimarse para el efecto.

De la indemnización moratoria

Atendiendo los términos d el artículo 65 del C.S.T., la indemnización moratoria procede a partir de la reforma introducida por la ley 789 de 2002, no solo cuando a la finalización del contrato no se cancelan los salarios y prestaciones debidos al

Atendiendo los términos d el artículo 65 del C.S.T., la indemnización moratoria procede a partir de la reforma introducida por la ley 789 de 2002, no solo cuando a la finalización del contrato no se cancelan los salarios y prestaciones debidos al trabajador, sino cuando no se cancelan los aportes a la seguridad social del trabajador.

A pesar de lo anterior, la jurisprudencia ha determinado que la n orma anterior tiene una clara naturaleza sancionatoria, por lo cual su aplicación no puede ser meramente objetiva. En consecuencia, si el demandado logra acreditar en juicio las circunstancias