TSDJ BARRANQUILLA - 71.932 JORGE PRUCHE Vrs COLPENSIONES-PROTECCION

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: ARIEL MORA ORTIZ

Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932 A)

En Barranquilla, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Tercera de Decisión Laboral, integrada por el magistrado ARIEL MORA ORTIZ, quien la preside como ponente, y sus homólogas, KATIA FELICIA VILLALBA ORDOSGOITIA y NORA EDITH MÉNDEZ ÁLVAREZ, de conformidad con lo ordenado en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la siguiente…

SENTENCIA No. 064

JORGE JESUS PUCHE DEL PORTILLO presentó demanda ordinaria laboral contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESpara que, con su citación y audiencia, se declare la ineficacia del traslado que realizó de sde el régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, a través de PROTECCIÓN S.A.

En consecuencia de lo anterior, se ordene a PROTECCIÓN S.A., entidad a la que actualmente se encuentra afiliado, efectuar la devolución de todos los aportes que realizó, junto con los rendimientos, bonos pensionales, sumas de dinero percibidas por

En consecuencia de lo anterior, se ordene a PROTECCIÓN S.A., entidad a la que actualmente se encuentra afiliado, efectuar la devolución de todos los aportes que realizó, junto con los rendimientos, bonos pensionales, sumas de dinero percibidas por concepto de gastos de administración y al pago de las costas procesales.

El fundamento de sus pretensiones viene contenido en el relato fáctico del libelo introductorio de su acción, donde afirma que nació el 16 de agosto de 1958, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía 64 años.Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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Que el 01 de abril de 1987 se vinculó por primera vez al sistema general de pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a cargo del extinto Instituto de Seguros Sociales, en el que permaneció hasta el 30 de mayo de 2001.

Que al 30 de mayo de 2001, había cotizado en el Régimen de Prima media con prestación definida, un total de 689.57 semanas.

El 01 de junio de 2001, cuando contaba con 43 años de edad, decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de la AFP PROTECCIÓN, en el que obtuvo un cúmulo de 977.14 semanas.

Que, la afiliación a la AFP PROTECCION se realizó a través de un asesor comercial, de quien no recibió una dimensión clara y expresa sobre las ventajas y desventajas de uno u otro régimen, toda vez que solo se limitó a detallar las bondades del RAIS sin realizar una proyección de la mesada pensional y compararla con la que

comercial, de quien no recibió una dimensión clara y expresa sobre las ventajas y desventajas de uno u otro régimen, toda vez que solo se limitó a detallar las bondades del RAIS sin realizar una proyección de la mesada pensional y compararla con la que podría recibir en el Régimen de Prima Media.

Que no es abogado de profesión, lo que imposibilitó considerar todas las desventajas que acarrearía para su futuro pensional el traslado al Régim en de Ahorro Individual con Solidaridad.

Que la información suministrada por el asesor comercial de la AFP PROTECCION fue incompleta y errónea, al haber omitido que el RAIS tiene sus reglas sobre las condiciones pensionales y que la mesada dependería del valor de lo ahorrado.

Señala que no estuvo en condiciones de libertad informada al momento de tomar la decisión de trasladarse de régimen y de su permanencia durante todo este tiempo.

Que actualmente se encuentra afiliado a la AFP PROTECCIÓN y cuenta con un total de 1.666,71 semanas cotizadas.Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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Traslado y respuesta de las demandadas.

Contestación de PROTECCIÓN S.A.

Al responder la demanda, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S .A., adujo no constarle la mayoría de los hechos, refiriendo frente a los numerales séptimo, decimo, décimo primero y décimo segundo, relacionadas a la falta de información por parte de los asesores, que estos siempre han sido claros y precisos a sus afiliados, ajustándose a los parámetros legales , tal como

relacionadas a la falta de información por parte de los asesores, que estos siempre han sido claros y precisos a sus afiliados, ajustándose a los parámetros legales , tal como se evidencia en los anexos al formato de afiliación firmado por el demandante.

Frente al hecho octavo señaló que al demandante se le realizó una re asesoría en el año 2010 con la correspondiente proyección pensional, sin que durante los 10 años siguientes realizara alguna actuación tendiente a regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, argumentando que el trámite de afiliación de la accionante se surtió conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y , al momento de selección del ré gimen, la actora contaba con pleno conocimiento de las características del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Agregó que la demandante suscribió el resp ectivo formulario con todos sus datos, donde declara haber tomado la decisión en ejercicio de su derecho voluntario de selección y afiliación, y en cumplimiento de los requisitos mínimos contemplados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, conforme a la preforma adoptada por la Superintendencia Financiera a través de las Circulares 034 y 037 de 1994.

En razón de lo expuesto, propuso como excepciones de mérito las que denominó: “Inexistencia de las obligaciones”; “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliaciónRadicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliaciónRadicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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por falta de causa”; “inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta terceros de buena fe”; “prescripción”; “buena fe de la entidad demandada” y “genérica”.

Contestación de COLPENSIONES.

Al responder la demanda , la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” negó los hechos referentes a la fecha de afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, señalando ser la correcta el 30 de abril de 1987 y que a la fecha del traslado al RAIS contaba con 684.43 semanas cotizadas, negó igualmente el hecho décim o segundo referente a que el demandante no estuvo en condiciones de libertad informada al momento del traslado, manifestando ser una apreciación subjetiva para soportar las pretensiones de la demanda y adujo no constarle los relacionado al número de semana s cotizadas por el demandante en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la manera cómo el actor realizó la afiliación a la AFP PROTECCION, la profesión del demandante y a la falta de información por parte de los asesores del fondo al momento del traslado de Régimen, aceptando por ciertos los demás.

Se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, argumentando que no es dable declarar la ineficacia del traslado de ré gimen al no existir ilegalidad en dicho

aceptando por ciertos los demás.

Se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, argumentando que no es dable declarar la ineficacia del traslado de ré gimen al no existir ilegalidad en dicho trámite, observándose que el mismo obedeció a una manifestación libre de la voluntad de la parte actora, libre de vicios del consentimiento e incumpliendo la parte accionante con la carga de probar la viabilidad de la nulidad solicitada.

Adujo que existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados el Sistema General de Pensiones, destacándose que el silencio en el transcurso del tiempo se entiende como una decisión consciente de permanecer en el ré gimen seleccionado, siendo la única manera de desvirtuar tal regla la demostración de la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento.Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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Añadió que la declaración injustificada del traslado de un afiliado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, poniendo en riesgo el derecho a la seguridad social de los afiliados.

En razón de lo expuesto, propuso como excepciones de mérito las que denominó: “ Inexistencia de la obligación y falta de dere cho para pedir”; “buena fe”; “inoponibilidad por ser tercero de buena fe”; “Prescripción”; “presunción de legalidad de los actos jurídicos”; “inobservancia del principio constitucional desarrollado en el artículo 48 de la Constitución Política, Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005”;

los actos jurídicos”; “inobservancia del principio constitucional desarrollado en el artículo 48 de la Constitución Política, Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005”; “inaplicabilidad de normas del régimen de ahorro individual”; “enriquecimiento sin causa”; imposibilidad de indemnización por costas judiciales” y la “ innominada y genérica”.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La instancia se agotó con la sentencia que es objeto de análisis por la Sala, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla , el 29 de noviembre de 2021, que resolvió:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada PROTECCION S.A., mediante Apoderado Judicial, denominadas Inexistencia de las Obligaciones, Inexistencia de la Obligación de Devolver la Comisión de Administración, Inexistencia de la Obligación de Devolver el Seguro Previsional , Prescripción y Buena Fe de la Entidad Demandada, por lo expresado en la parte considerativa.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones d e mérito de Inexistencia de la Obligación Demandada y Falta de Derecho para Pe dir, Buena Fe, Imposibilidad de Ser Tercero de Buena Fe, Prescripción, Presunción de Leg alidad de los Actos Jurídicos, Inobservancia del Principio Constitucional Desar rollado en el Artículo 48 de la Constitución Política, Inaplicabilidad de las Normas del Régimen de Ahorro Individual, Enriquecimiento Sin Justa Causa, e Imposibilidad de Indemnización por Costas Judiciales, propuestas por laRadicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

Justa Causa, e Imposibilidad de Indemnización por Costas Judiciales, propuestas por laRadicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a través de Apoderada Judicial.

TERCERO: Declarar la Ineficacia del traslado que e l demandante señor JORGE

JESÚS PUCHE DEL PORTILLO, identificado con la C.C. No. 8.674.674, hizo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Aho rro Individual, a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PE NSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., entidad que por virtud del regreso automático al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA D E PENSIONESCOLPENSIONES, y por ser la entidad a la que se encuent ra afiliado, deberá devolv er a COLPENSIONES, todos los valores de la cuenta individual del actor que hubiere recibido con motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispon e el artículo 1.746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieren causado, má s los gastos de administración en que hubiere incurrido, discriminados mes a mes. .

CUARTO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el retorno del actor señor J ORGE JESÚS PUCHE DEL PORTILLO,

discriminados mes a mes. .

CUARTO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el retorno del actor señor J ORGE JESÚS PUCHE DEL PORTILLO,

identificado con la C.C. No. 8.674.674, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia, recibir todos los valores de la c uenta individual del actor que hubiere recibido con motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e interese s, como lo dispone el artículo 1.746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que s e hubieren causado y gastos de administración.

QUINTO: Absolver a la demandad a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de las demás pretension es de la demanda incoada por el

señor JORGE JESÚS PUCHE DEL PORTILLO.

SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada PROTECCION S.A. Tásense por auto separado.

SEPTIMO: Si no fuere apelada esta decisión, remítase a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta.”Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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La decisión estuvo cimentada en las conclusiones fácticas a las que arribó después de analizar las pruebas allegadas al expediente, conforme a las cuales consideró, en primer lugar, que es ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado

La decisión estuvo cimentada en las conclusiones fácticas a las que arribó después de analizar las pruebas allegadas al expediente, conforme a las cuales consideró, en primer lugar, que es ineficaz el traslado de régimen pensional efectuado por la actora, desde el régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, en virtud del incumplimiento por parte de las administradoras de los fondos privados del deber de información que les atañe.

Señaló que, conforme a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia, no es posible asumir que la firma del formulario de afiliación implica la aceptación de que el afiliado recibió información oportuna y suficiente sobre las consecuencias del cambio de régimen.

Advirtió que no está llamada a prosperar la excepción de prescripción propuesta, en razón a que el objeto principal de la demanda es la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de afiliación por falta de los elementos esenciales y conforme a las normas sustanciales que regulan el negocio jurídico –Art. 1502 y ss. del Código Civilese acto es insaneable por la ratificación del agente y mucho menos insubsanable por la prescripción, por lo que este fenómeno no es pertinente en este tipo de procesos.

Recurso de Apelación de PROTECCIÓN S.A

La demandada PROTECCIÓN S.A, por conducto de su apoderada judicial, interpuso recurso de apelación, manifestando su inconformidad con el numeral tercero de la decisión emitida por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, argumentando que el descuento por cuotas de administración se

interpuso recurso de apelación, manifestando su inconformidad con el numeral tercero de la decisión emitida por el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, argumentando que el descuento por cuotas de administración se encuentra autorizado por el artículo 20 de la ley 100 de 1993 y que durante todo el tiempo en que el demandante ha estado afiliado a PROTECCIÓN S.A se han administrado los dineros que él ha depositado en su cuenta de ahorro individual, por lo que es una comisión ya causada que se gestionó con la mayor diligencia y cuidado, lo cual se evidencia con los buenos rendimientos financiaron que se han generado a favor del afiliado. Señala además, que al ordenarse la devolución de las cuotas deRadicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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administración se estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa a favor del demandante, al recibir unos rendimientos generados por la buena administración de la AFP sin reconocer o pagar ningún concepto por la gestión realizada.

Recurso de Apelación de COLPENSIONES.

Inconforme con la decisión emitida por el JUZGADO DOCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA , la demandada Colpensiones por conducto de su apoderada judicial interpuso recurso de apelación , argumentando que no quedo debidamente probado que el traslado de régimen estuvo viciado en forma alguna, lo cual se presume que el mismo se realizó contando con la decisión libre y voluntaria por parte del actor como lo exige la norma . Que el demandante siempre manifestó su voluntad de permanecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

cual se presume que el mismo se realizó contando con la decisión libre y voluntaria por parte del actor como lo exige la norma . Que el demandante siempre manifestó su voluntad de permanecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Insistió la demandada en que, para la data del 18 de enero de 2010, la AFP PROTECCION S.A realizó al actor una proyección pensional de lo que podía recibir tanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad como en el Régimen de Prima media, prueba que no fue valorada por el Juzgado.

Que en el Decreto 2550 de 2010 se establecen las obligaciones que deben atender los afiliados que pertenecen al sistema general de pensiones entre las que se encuentra “informarse de las condiciones del sistema”, “atención y cuidado en el tema de decisiones”, entre otras, por lo que el demandante no puede manifestar un desconocimiento de la norma.

Por último, señala que en caso que se confirme la sentencia apelada, se adicionen las pretensiones elevadas en la contestación de la demanda, en el sentido de ordenar a la AFP PROTECCION S.A entregar la información completa del afiliado, tal como lo ordena el decreto 3995 de 2008 y 1833 de 2016, además, que los valores objeto de devolución sean debidamente indexados.Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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Grado Jurisdiccional de Consulta

La sentencia debe consultarse a favor de la pasiva, de conformidad con el art. 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA.

La sentencia debe consultarse a favor de la pasiva, de conformidad con el art. 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante providencia de trámite, se corrió traslado a las partes para alegar por escrito dentro del término de cinco (5) días.

Durante el término de traslado, Colpensiones presentó alegatos de conclusión fundamentando las razones de su recurso.

Delimitado así el ámbito fáctico y jurídico de la controversia y de cara a lo que fue motivo de impugnación y consulta, la Sala pasa a resolver lo que corresponde, para lo cual tendrá en cuenta las siguientes:

C O N S I D E R A C I O N E S:

Problema jurídico.

De cara a lo que es objeto de debate, materia de alzada y razón de la consulta, le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si el traslado y afiliación al RAIS, a través de la AFP PROTECCIÓN, realizado por JORGE JESUS PUCHE DEL PORTILLO, es inefica z. E n segundo lugar y, en caso afirmativo, determinar si consecuentemente esta administradora debe reintegrar a la entidad de seguridad social a la cual venía afiliado el actor, esto es, COLPENSIONES, los aportes recibidos a título de cotizaciones y los re ndimientos financieros y bonos pensionales , así como los valores que recibieron a tít ulo de cuotas de administración y si dichos rubros deben

de cotizaciones y los re ndimientos financieros y bonos pensionales , así como los valores que recibieron a tít ulo de cuotas de administración y si dichos rubros deben devolverse debidamente indexados.Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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Asimismo, la Sala analizará la excepción de prescripción postulada por la pasiva.

Tesis de la Sala. La Sala sostiene la tesis que el traslado de régimen pensional realizado por JORGE JESUS PUCHE DEL PORTILLO , a través de la AFP PROTECCIÓN, es ineficaz, lo que apareja como consecuencia, por parte de esta administradora, la devolución de los aportes, bonos pensionales y rendimientos financieros al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.

Así mismo, conforme a lo estableció por la H. Corte Constitucional en sentencia SU 107 de 2024 , se excluirán por concepto de reintegro , las primas de seguros, los gastos de administración, y el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima.

Que no hay lugar a la prescripción propuesta.

Finalmente, que no hay lugar a la imposición de costas.

Argumentos que soportan la tesis anterior:

No admiten discusión los siguientes supuestos fácticos:

 El nacimiento del demandante el 16 de agosto de 1958.

 La afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, cuya primera cotización data del 01 de abril de 1987.

 La afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, cuya primera cotización data del 01 de abril de 1987.

 El traslado del rég imen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PROTECCION S.A, conRadicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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fecha del primero de junio de 2001, a la que se encuentra vinculado en la actualidad. (fl 54 Archivo 10 Reporte del SIAFP).

El primer punto a resolver tiene que ver con la validez del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PROTECCIÓN., por no haberse suministrado al afiliado la información oportuna y suficiente de las consecuencias que implicaba el cambio de régimen pensional, y con carácter accesorio, los aspectos relacionados con las sumas o valores que deben ser objeto de reintegro o devolución al régimen de prima media por parte de los fondos demandados y como consecuencia de la ineficacia.

De la ineficacia o nulidad del traslado

En reiteradas oportunidades, esta Sala ha considerado sobre la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional lo que a continuación citamos in extenso:

“Como cuestión de primer orden, cumple señalar que en la jurisprudencia

En reiteradas oportunidades, esta Sala ha considerado sobre la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional lo que a continuación citamos in extenso:

“Como cuestión de primer orden, cumple señalar que en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, el tema de la invalidez del traslado o cambio de régimen pensional, ha sido asumido desde la perspectiva de tres figuras jurídicas como son la ineficacia, la nulidad y la inexistencia, destacándose que si bien a nivel teórico “…bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas, comprendiendo fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la n ulidad absoluta, la nulidad relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad 1…”, en sentido propio o restringido, la ineficacia “…consiste en la pérdida de funcionalidad practica de cualquier acuerdo negocial, sin que lleguen a confundirse aque lla y este, lo cual puede ocurrir, “…por estipulación particular que refiere tales efectos a acontecimientos futuros, ciertos o aleatorios, en forma de condición, término o modo; por determinación legal, que los subordina en su iniciación o en su permanencia a determinados factores contingentes (conditio iuris); o por fuerza de

1 Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2017Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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una impugnación de parte o de extraño legitimado para ello, factores exógenos,

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una impugnación de parte o de extraño legitimado para ello, factores exógenos, pero referidos al negocio, en íntima conexión con él, que influyen decisivamente en su marcha, sin afec tar su validez, circunscritos en operancia a los resultados prácticos de la reglamentación de intereses 2…” . En este orden, la ineficacia está siempre referida al acto jurídico, que por disposición de los sujetos que en él se involucran, o determinación de l legislador, y aún por cualquiera circunstancia exógena, puede ser desvestido de los efectos que está llamado a producir en el escenario natural del tráfico jurídico.

En lo que concierne a la nulidad – en cualquiera de sus dos modalidades (absoluta o re lativa) – se concibe como “…una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil)3...”, con lo cual parecieran asimilarse ambas figuras. Sin embargo, es posible diferenciar en esta su carácter reglado y taxativo respecto de los elementos que dan lugar a ella, generalmente por razones de seguridad jurídica.

En realidad, en el plano de la seguridad social y, específicamente, en lo que concierne al traslado o afiliación a un régimen pensional, no existe una diferencia sustancial entre la nulidad e ineficacia, y en últimas esta se concibe para éstos precisos efectos, como “…la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la

sustancial entre la nulidad e ineficacia, y en últimas esta se concibe para éstos precisos efectos, como “…la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación y traslado de régimen pensional desinformada.”. Es decir; se trata de un asunto cuyas consecuencias han sido definidas en la ley, razón por la cual “…el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia…”, con la precisión que ésta tiene ocurrencia en todos aquellos casos en q ue “…el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad4…”.

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 21 de 1968. M.P. Dr. Fernando Hinestrosa Forero. Gaceta Judicial CXXIV, No. 2297 – 2299, págs. 163 – 177. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL4360 de 2019. M.P. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 4 Ibidem.Radicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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Ahora bien, en lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado de régimen pensional, debe recordar la Sala que la afiliación al sistema de seguridad social constituye un acto singular y definitivo que marca la ruta de acceso a los beneficios que esta otorga. En razón de lo anterior, no se encuentra sometido al poder dispositivo de los actores y participantes del mercado de laboral, esto es, los empleadores y trabajadores – dependientes o independientes – sino a la imperativa

que esta otorga. En razón de lo anterior, no se encuentra sometido al poder dispositivo de los actores y participantes del mercado de laboral, esto es, los empleadores y trabajadores – dependientes o independientes – sino a la imperativa ordenación del legislador que la estableció como presupuesto de eficacia de la citada garantía, a la que se encuentra obligado el estado, por expreso mandato constitucional.

Pero si bien la afiliación al Sistema es un acto excluido del atributo consensual que tienen generalmente los actos obligacionales – en tanto no depende de la voluntad de los sujetos de la relación laboral –, no lo es la adscripción del afiliado a un determinado régimen, que si es de su libre y soberana elección.

Como es sabido, en Colombia el sistema de seguridad social en pensiones está conformado por dos subsistemas, a saber; el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, y el de aho rro individual con solidaridad a cargo de las diferentes administradoras de fondos de pensiones de naturaleza privada. Para efectos de la afiliación al sistema, el literal a) del art. 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el art. 2º de la ley 797 de 2003, dispone que será obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. Y, tratándose de la selección de régimen pensional, la misma norma acabada de citar en su literal b), establece que debe responder a una decisión libre y voluntaria del afiliado.

Ahora, el concepto de acto libre y voluntario, requiere necesariamente que el afiliado conozca suficientemente los aspectos sustanciales del régimen pensional al cual desea afiliarse, así como los alcances e implicaciones que el cambio de este

afiliado.

Ahora, el concepto de acto libre y voluntario, requiere necesariamente que el afiliado conozca suficientemente los aspectos sustanciales del régimen pensional al cual desea afiliarse, así como los alcances e implicaciones que el cambio de este pueda tener sobre sus expectativas pensionales. Dicho de otro modo, se requiere que el afiliado, al consentir el traslado, se encuentre suficientemente informado sobre las implicaciones y trascendencia del desplazamiento al régimen de capitalización individual. Naturalmente, no podrá existir un acto libre y voluntario, si la administradora de pensiones, que tiene a su disposición todas las herramientas técnicas y humanas para ilustrar a su eventual afiliado sobre el régimen que administra elude, soslaya u omite cumplir con este deber legal, permitiendo un consentimiento desinformado. En tal caso, si bien existe una voluntad movida haciaRadicación No. 08-001-31-05-003-2020-00182-01 (71.932A)

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la aceptación del traslado, no es de ninguna manera un consentimiento libre de vicios, pues necesariamente tuvo como presupuesto una especie de erro