TSDJ BARRANQUILLA - 74.442-A ineficacia de traslado.

TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA – SALA LABORAL

DIEGO GUILLERMO ANAYA GONZÁLEZ

MAGISTRADO PONENTE

SENTENCIA ESCRITURAL AUTORIZADA POR LA LEY

2213 DEL 13 DE JUNIO DE 2022 DENTRO DEL PROCESO

ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR MARINA DUGAND

GONZÁLEZ. CONTRA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., Y LA

ADMINISTRADORA COLOMBI ANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) RADICADO: 0 8-001-31-05-015-202200132-01. Rad: 74.442-A

Acta No. 010

Barranquilla D.E.I.P., a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil veinticuatro (2024), la Sala integrada por los Magistrados FABIAN GIOVANNY GONZALEZ DAZA, MARÍA OLGA HENAO DELGADO y DIEGO GUILLERMO ANAYA GONZÁLEZ, quien la preside como ponente, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, procede a emitir sentencia escrita con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COLPENSIONES y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma, respecto a la sentencia de fecha 14 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla.

Seguidamente se procede a dictar la siguiente:Rad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla.

Seguidamente se procede a dictar la siguiente:Rad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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SENTENCIA

MARINA DUGAND GONZÁLEZ, por conducto de apoderada judicial, promovió demanda ordinaria laboral contra SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) , a fin de que se declare la ineficacia del traslado y afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS) y como consecuencia se le afilie al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPMPD), que se le traslade los aportes realizados a Porvenir S.A y que COLPENSIONES acepte los valores traslados por PORVENIR S.A.

ANTECEDENTES

En resumen, narra la parte histórica del libelo genitor, que la señora MARINA DUGAND GONZÁLEZ nació el 17 de junio de 1966, la cual estuvo primigeniamente afiliada ante el RPMPD, sin embargo, en el año 1994 le ofrecieron trasladarse a la AFP PORVENIR S.A., cuya mala asesoría la condujo en enero de 1995 a trasladarse al RAIS, a través de dicho fondo pensional.

Señaló, además que posteriorment e solicitó a PORVENIR S.A. que le hiciera una proyección de su mesada pensional, la

a trasladarse al RAIS, a través de dicho fondo pensional.

Señaló, además que posteriorment e solicitó a PORVENIR S.A. que le hiciera una proyección de su mesada pensional, la cual arrojó una suma de 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMMLV), luego de esto solicitó la proyección ante COLPENSIONES, la cual arrojó la cifra de $ 4 ,678,463 , advirtiendo así que se omitió el deber de información sobre la conveniencia o no de trasladarse de régimen, así como una proyección de pensión de vejezRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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Para terminar, presentó una petición ante COLPENSIONES para solicitar el traslado de régimen del RAIS a l RPMPD, la cual nunca fue respondida.

LA ACTUACIÓN PROCESAL

La demanda fue admitida mediante auto de fecha 26 de julio de 2022 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, el cual corrió el respectivo traslado a las demandadas.

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), dio respuesta al libelo demandatorio, mediante la cual se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra, indicando que los hechos n.°1 y 2 eran ciertos, frente el hecho n.°7 expuso que el señor ÁLVARO PIÑA RAMIREZ no hace parte dentro del proceso, mientras que los restantes no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, falta

hace parte dentro del proceso, mientras que los restantes no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe, descuent os del pago de seguridad social en salud y declaratoria de otras excepciones innominada o genérica.

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., dio respuesta al líbelo demandatorio, mediante la cual se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra, indicando que los hechos n.° 1, 3, 4, 5, eran ciertos, mientras que los hechos n.°2, 7, 8, 9, 12, 13 no le constaban, que el n.°14 no era un h echo, mientras que los restantes no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de loRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, que conoció el presente proceso en primera instancia, en audiencia celebrada el 14 de agosto de 2023, dictó sentencia mediante la cual resolvió el fondo del asunto, de la siguiente manera:

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del Régimen pensional efectuado por la señora Marina Dugand González, cuando encontrándose en el Régimen de Prima Media con Prestación

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del Régimen pensional efectuado por la señora Marina Dugand González, cuando encontrándose en el Régimen de Prima Media con Prestación definida, administrado en su momento por el I.S.S., se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a la AFP PORVENIR S.A., con fecha de efectividad 01 de enero de 1995 , conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR como aseguradora de la demandante Marina Dugand González, para amparar las contingencias de invalidez, vejez y muerte, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, desde la fecha inicial de afiliación al régimen pensional, el día 29 de septiembre de 1987, sin solución de continuidad, con el deber de la administradora de actualizar su historia laboral.

TERCERO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A, que en el término improrrogable de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, TRASLADE, los dineros, los saldos, sumas adicionales, rendimientos, así como los gastos de administración, comisiones a sus propias utilidades, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES, que una vez la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A., de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a ACEPTAR el traslado de la demandante MARINA DUGAND GONZÁLEZ, del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, en los

cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a ACEPTAR el traslado de la demandante MARINA DUGAND GONZÁLEZ, del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, en los términos señalados en los numerales anteriores.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas AFP PORVENIR S.A., y COLPENSIONES.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas por salir vencidas en ese juicio.

SÉPTIMO: CONSÚLTESE este proveído con el superior..”Rad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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Para arribar a tal decisión, la A quo advirtió en primer lugar que se tiene como probada que la demandante nació el 17 de junio de 1966, que estuvo afiliada al RPMPD desde el 1 de septiembre de 1987 al 30 de mayo de 1994, como consta en la historia laboral aportada por PORVENIR S.A, su trasla do de régimen pensional y afiliación a AFP HORIZONTE S .A. (Hoy Porvenir). desde el 1 de enero de 1995 como consta en la certificación emitida el 20 de octubre de 2022, que la actora solicitó el traslado de régimen el 25 de marzo de 2021, obteniendo respuesta negativa mediante memorial de fecha 6 de abril de 2021, por lo que el litigio se debía centrar únicamente en la declaratoria de nulidad o ineficacia de dicho traslado de régimen.

En este sentido, La Jueza, también mencionó que las

2021, por lo que el litigio se debía centrar únicamente en la declaratoria de nulidad o ineficacia de dicho traslado de régimen.

En este sentido, La Jueza, también mencionó que las circunstancias de modo tiempo y lugar de la afiliación al RAIS, demuestran que en dicho momento la Administradora de Fondo de Pensiones PORVENIR S .A. ,la demandante se encontraba laborando en el colegio Británico entidad ante la cual comparecieron los los asesores del Fondo de Pensiones Horizonte (Hoy Porvenir S.A.) y los reunieron y les hablaron de las condiciones o bondades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que allí tendría una mayor rentabilidad que en el fondo público, que podía pensionarse a c ualquier edad, que los dineros acumulados en su cuenta de ahorro individual vendrían a constituirse una masa herencial, una vez falte ella, a favor de sus familiares.

A su vez, trajo a colación la liquidación privada que allegó la demandante, realizada po r la “Sociedad de Pensiones Colombia” la cual hizo una proyección de su mesada pensional siRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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hubiera cotizado en el RPMPD, calculada con un ingreso base de liquidación de $7.220.964, y una tasa de reemplazo del 64.79%, resultando una mesada pensional de $4.678.463.

Definido el anterior punto, la juzgadora de primera instancia, indicó que en el material probatorio aportado no hay una sola prueba que demuestre que el asesor comercial de la

resultando una mesada pensional de $4.678.463.

Definido el anterior punto, la juzgadora de primera instancia, indicó que en el material probatorio aportado no hay una sola prueba que demuestre que el asesor comercial de la administradora de fondos de pensiones Horizontes S.A., le hubiere suministrado la información necesaria, suficiente y veraz a la demandante en los términos en que hace alusión la S ala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de tal manera que esta pudiera realizar un traslado de régimen pensional de manera consciente y clara respecto a las consecuencias que esto podría acarrear. Si bien es cierto que, como lo manifiesta a Porvenir S.A., para la fecha en que se realizó dicho traslado no existía la obligatoriedad de una doble asesoría, de hacerle una proyección de la mesa pensional, pero sí de suministrar una información de manera bastante detallada y clara respecto a los dos regímenes pensionales existentes para que ésta realizara la comparación las conveniencias de permanecer en un régimen a otro. Y que era una obligación de la administradora de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual aportar dicha información completa y comprensible y no informarle únicamente los pros, las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Revisadas las pruebas aportadas y practicadas en el plenario, indicó que la demandada de alguna manera reconoce que efectivamente le suministró a la demandante la información respecto al régimen de ahorro de individualidad con solidaridad,

Revisadas las pruebas aportadas y practicadas en el plenario, indicó que la demandada de alguna manera reconoce que efectivamente le suministró a la demandante la información respecto al régimen de ahorro de individualidad con solidaridad, pero no hizo mayor alusión, m ayor explicación respecto alRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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régimen de prima media con prestación definida. Así las cosas, al no haberse efectuado la asesoría en los términos indicados, encontró que se dan los presupuestos señalados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para declarar la ineficacia de dicho traslado, pues al no haberse suministrado a la Marina Dugand González, la información mínima requerida en ese momento para efectuar el traslado de régimen, hace que dicho traslado sea ineficaz.

Finalmente concluyó que también se declaró no probada la excepción propuesta por Colpensiones de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, por las resultas del proceso. No probada la excepción de buena fe, descuentos de l pago a la seguridad social en salud, declaratoria de otras excepciones genéricas, por cuanto las mismas no tienen incidencia en la decisión de declarar ineficaz dicho traslado. Con respecto a la excepción de prescripción se declaró no probada teniendo en cuenta que de acuerdo a que está suficientemente decantado por la jurisprudencia nacional de las altas cortes, que el derecho pensional como tal y todos aquellos derechos sobre los cuales se edifique el derecho pensional de un afiliado es imprescriptible.

suficientemente decantado por la jurisprudencia nacional de las altas cortes, que el derecho pensional como tal y todos aquellos derechos sobre los cuales se edifique el derecho pensional de un afiliado es imprescriptible.

RECURSO DE APELACIÓN

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), Sustentó su recurso de apelación inicialmente trajo a colación que en lo que respecta a la nulidad del traslado, queda claro que no existe ningún tipo de responsabilidad de parte de esta en lo que respecta a la libre voluntad del afiliado en escoger su régimen , no ex isteRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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fundamento alguno para que dicha administradora niegue o impida que los afiliados dispongan de su libre voluntad para realizar el traslado de régimen, antes bien se presume que dicha solicitud es libre y voluntaria y se remite a un minucioso estudio hecho por el afiliado, así mismo se expresa que cuando el afiliado pretende cambiarse de régimen pensional, se materializa esta libre voluntad mediante la firma del formulario de afiliación a la nueva AFP o el empleador.

Para concluir, mencionó que no es procedente que se absuelva o se decrete la nulidad del traslado, porque dicho traslado lo hizo la afiliada usando su libre voluntad para escoger o cambiar de régimen siguiendo lo consagrado en la L ey 100 de 1993 en su artículo 13 literal b, por todo lo anterior solicita que se absuelva a la demandada COLPENSIONES de la sentencia proferida.

ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

1993 en su artículo 13 literal b, por todo lo anterior solicita que se absuelva a la demandada COLPENSIONES de la sentencia proferida.

ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

En atención a lo dispuesto artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, en auto de fecha 01 de noviembre de 2023, se avocó el conocimiento del asunto y se admitió en el efecto suspensivo el recurso de apelación propuesto por COLPENSIONES y el grad o jurisdiccional de consulta a favor de este mismo , de igual modo, se corrió traslado al apelante para que presentaran sus alegaciones en el término de cinco (5) días hábiles y otros cinco (5) días hábiles al resto de las partes para presentar sus alegatos y se conminó a las partes a estar atentas a las actuaciones proferidas, atendiendo que no se anunciaría fecha exacta en la que se proferiría la decisión de segunda instancia.Rad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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Por otro lado, se advierte que en el presente caso no hubo intervención por parte del Ministerio Público.

CONSIDERACIONES

Sea lo primero recordar que en virtud del principio de consonancia estatuido en el art. 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la competencia de esta Corporación está enmarcada por la inconformidad presentada por la parte recurrente, al arribar el conocimiento del asunto en razón al recurso de apelación formulado por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

Corporación está enmarcada por la inconformidad presentada por la parte recurrente, al arribar el conocimiento del asunto en razón al recurso de apelación formulado por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.

A su vez, esta Sala de decisión, con fundamento en lo establecido en el artículo 69 ibídem, se pronunciará sobre el grado jurisdiccional de consulta en cuanto a los puntos debatidos en la sentencia impugnada que no fueron objeto del recurso de apelación por Colpensiones.

MARCO JURÍDICO

PROBLEMA JURÍDICO Le compete a esta Sala determinar si hay lugar a declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la parte demandante, en sujeción de las excepciones propuestas por la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). De ser positivo, establecer qué conceptos deben ser reintegrados al Régimen de Prima MediaRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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con Prestación Definida.

CASO CONCRETO

Examinado el expediente de la referencia se observan las pruebas documentales aportadas por la demandada COLPENSIONES S.A. que demuestran la afiliación de la demandante al RPMD, con fecha de efectividad el 29 de septiembre de 1987; de tal suerte que dicha circunstancia no es objeto de discusión en la Litis.

De igual modo, no forma parte del objeto de debate en esta

demandante al RPMD, con fecha de efectividad el 29 de septiembre de 1987; de tal suerte que dicha circunstancia no es objeto de discusión en la Litis.

De igual modo, no forma parte del objeto de debate en esta instancia lo relativo a la afiliación de la demandante al RAIS, pues, se evidencia su traslado de régimen en la historia laboral de PORVENIR S.A. desde el 1 de enero de 1995.

Por lo anterior, como quiera que el punto de quiebre en el caso que ocupa la atención de esta Corporación se encuentra enlodado por la particular característica de no existir un cumplimiento del deber de información por parte de la demandada HORIZONTE(Hoy Porvenir S.A.) , es deber de este Tribunal desentrañar cuales son las consecuencias de ello, pues, a la postre, la declaratoria de ineficacia tiene ciertos presupuestos para su configuración, los cuales han sido ampliamente desarrollados por la Corte Suprema de Justicia.

SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS NULIDADES E

INEFICACIA

Ahora bien, encuentra necesario la Sala dilucidar si el camino jurídico correcto para transitar el presente juicio es laRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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nulidad o la ineficacia de traslado de régimen pensional, teniendo en cuenta que los extremos procesales hacen uso en sus alegaciones de ambas figuras jurídicas, pese a que las mismas obedecen a situaciones disímiles.

Así las cosas, se tiene que el régimen jurídico de las

teniendo en cuenta que los extremos procesales hacen uso en sus alegaciones de ambas figuras jurídicas, pese a que las mismas obedecen a situaciones disímiles.

Así las cosas, se tiene que el régimen jurídico de las nulidades, en cualquiera de sus modalida des (absoluta y relativa), es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil). En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez y la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que “ la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura [...] sin afectar su validez.”

Es decir que, a falta de uno de los requisitos estructurales dentro del negocio jurídico, siendo del caso el traslado de régimen pensional, se tendría que la falta de información necesaria sobre las ventajas o desventajas, se erige como uno de éstos elementos, razón por la cual, nos encontramos frente a la última figura mencionada, en la medida en que del libelo demandatorio se señaló la indebida asesoría recibida por parte de la demandada AFP PORVENIR S.A.

de éstos elementos, razón por la cual, nos encontramos frente a la última figura mencionada, en la medida en que del libelo demandatorio se señaló la indebida asesoría recibida por parte de la demandada AFP PORVENIR S.A.

En complemento de lo expuesto, se precisa que la Sala deRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL2159 -2022 manifestó que “la trasgresión al deber de información ante un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la instit ución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades sustanciales o inexistencia, toda vez que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019)”.

DEL DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE LAS AFP

Al tenor del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 la afiliación a un régimen pensional es libre y voluntaria; en tal perspectiva según se ha advertido en recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es imperativo para el Juez ante la existencia del traslado, dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada, máxime si se tiene en cuenta la incidencia que sobre la pensión tiene cualquier tipo de decisión en tal sentido.

Desde luego, la afiliación libre y voluntaria implica que se conozca la incidencia de la misma en los derechos prestacionales, la entrega de la información completa y

en cuenta la incidencia que sobre la pensión tiene cualquier tipo de decisión en tal sentido.

Desde luego, la afiliación libre y voluntaria implica que se conozca la incidencia de la misma en los derechos prestacionales, la entrega de la información completa y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que le fuera más beneficiosa, pues lo contrario acarrea la ineficacia del traslado, según lo adoctrinó la CSJ en sentencia SL121362014.

En ese mismo sentido, el Decreto 663 de 1 993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las AFP desde suRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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creación, en el numeral 1 del artículo 97, estableció la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para logra r la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

Lo anterior implica la obligación de las AFP de dar a conocer a los usuarios las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, siendo pertinente precisar que, con independencia del momento en que la persona afiliada haya solicitado su traslado de régimen pensional, la administradora d e fondo de pensiones debe brindar una verdadera orientación sobre las consecuencias derivadas del cambio de régimen, en observancia a las disposiciones legales que reglan la materia y regían en aquel instante.

pensional, la administradora d e fondo de pensiones debe brindar una verdadera orientación sobre las consecuencias derivadas del cambio de régimen, en observancia a las disposiciones legales que reglan la materia y regían en aquel instante.

Al respecto, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en observancia de la normatividad que regula la materia, ha identificado en su jurisprudencia, visible en sentencia CSJ SL2159 -2022, tres períodos en los cuales varía el alcance del deber de información de las administradoras de fondos pensionales, caben decir, (i) del año 1993 hasta 2009; (ii) del año 2009 hasta el 2014, y (iii) del 2014 en adelante, ilustrados de la siguiente manera:

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de informaciónRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen

laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información , asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información , asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Conforme lo expuesto, y atendiendo a la fecha en la que la actora se trasladó por primera vez de régimen pensional data del año 1995, la obligación de la demandada AFP HORIZONTE (Hoy PORVENIR S.A.), se enmarca en el primer período, dentro del cual se debía “ brindar a la demandante la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las

del año 1995, la obligación de la demandada AFP HORIZONTE (Hoy PORVENIR S.A.), se enmarca en el primer período, dentro del cual se debía “ brindar a la demandante la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada (…)” (CSJ AL4373-2020).

DE LA CONVALIDACIÓN POR LA DEMANDANTE

De otro lado, en lo que respecta a la apreciación en cuantoRad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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a la vocación de permanencia de la demandante al RAIS, en virtud a su silencio durante la vigencia de su vinculación a este régimen y al no solicitar el retorno al RPMPD antes que le faltaran menos de 10 años para cumplir con los requisitos establecidos, para esta Sala, dicho argumento carece de validez, y precisamente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en SL1688 de 20 19, reiterada en la sentencia CSJ SL3168-2021, indicó que:

“Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto qu e, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. (Subrayas fuera de texto)”

diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos. (Subrayas fuera de texto)”

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, al encontrarse centrado el debate en que las AFP no suministraron la información suficiente que le permitiese a la promotora del juicio ilustrarse sobre los efectos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, se estaría frente a una negación indefinida, lo cual traslada la carga de probar positivamente a la parte demanda, respecto a lo cual ha precisado la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL655-2022, lo siguiente:

“En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.Rad Único: 08-001-31-05-015-2022-00132-01.

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Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal

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Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria