TSDJ BARRANQUILLA - 74.788. Ineficacia de traslado. Convalidación permanencia. Prescripción. Sostenibilidad fiscal

TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA – SALA LABORAL

DIEGO GUILLERMO ANAYA GONZÁLEZ

MAGISTRADO PONENTE

SENTENCIA AUTORIZADA POR LA LEY 2213 DE 2022

DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO LABORAL DE ELENA

ATALIA GONZÁLEZ VELÁSQUEZ CONTRA ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. RADICADO: 08001 -31-05-004-2023-0027601. RADICACIÓN INTERNA: 74.788-A

Acta No. 010

En Barranquilla D.E.I.P., a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil veinticuatro (2024), la Sala integrada por los magistrados FABIAN GIOVANNY GONZALEZ DAZA, MARÍA OLGA HENAO DELGADO y DIEGO GUILLERMO ANAYA GONZÁLEZ, quien la preside como ponente, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a proferir sentencia escrita con la finalidad de resolver los recursos de apelación interpuesto s por las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO S DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última , respecto la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2023 , proferida por el

DE PENSIONES (COLPENSIONES), y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última , respecto la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2023 , proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla.Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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Seguidamente se procede a dictar la siguiente:

SENTENCIA

ELENA ATALIA GONZÁLEZ VELÁSQUEZ , a través de apoderado judicial, promovió demanda ordinaria laboral contra

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES) y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a fin de que se declare la ineficacia de su traslado de l Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPMPD) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS), y, en consecuencia, se ordene su trasla do a COLPENSIONES junto a la totalidad de rendimientos financieros generados.

ANTECEDENTES

En resumen, narra la parte hi stórica del libelo demandatorio que nació el día 18 de agosto de 1955, advirtiendo que estuvo afiliada al RPMPD con anterioridad al mes de junio del año 2002, sin embargo, a raíz de las promesas recibidas por asesores comerciales del fondo privado, tales como una mejoría en su mesada pensional, decid ió trasladarse de régimen de pensiones.

Frente al acto de traslado de régimen, expresó que el fondo

asesores comerciales del fondo privado, tales como una mejoría en su mesada pensional, decid ió trasladarse de régimen de pensiones.

Frente al acto de traslado de régimen, expresó que el fondo privado no hizo una comparación entre el RPMPD y RAIS, como tampoco le dio a conocer las distintas alternativas, con sus ventajas y desventajas, a fin que pudiese construir un consentimiento informado sobre l a decisión que estaba adoptando. De igual forma, expresó que antes de arribar a los 47 •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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años de edad, no recibió información vital para decidir si permanecía ante el RAIS o, por el contrario, retornaba al RPMPD.

Por último, expresó que el pasado 8 de agosto de 2023, presentó ante la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) solicitud de ineficacia en el traslado de régimen pensional, obteniendo respuesta negativa el día 17 de mismo mes y año.

LA ACTUACION PROCESAL

La demanda fue admitida mediante auto de fech a 30 de agosto de 2023 , proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, notificándose y corriendo traslado a las partes demandadas, así como también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. , por intermedio de apoderado judicial dio contestac ión a la demanda ordinaria y descorrió dicho traslado, señalando su oposición a todas las

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. , por intermedio de apoderado judicial dio contestac ión a la demanda ordinaria y descorrió dicho traslado, señalando su oposición a todas las pretensiones manifestadas por el demandante, y aceptó como cierto el hecho n.°3, mientras los restantes no lo eran o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, genérica, enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones, autorizar a Porvenir S.A., a descontar de los conceptos a devolver las restituciones mutuas a que halla (sic) lugar, teniendo en cuenta la gestión adelantada para la causación de los rendimientos financieros.

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ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), por medio de apoderada judicial descorrió traslado a la demanda inicial con oposición a las pretension es incoadas en su contra y aceptado como cierto los hechos n.°3, 7 y 8, mientras que los restantes no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la afiliación al RPM por falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de causa y derecho para demandar, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, inobservancia del equilibrio financiero del Sistema General de

imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, inobservancia del equilibrio financiero del Sistema General de Pensiones, improcedencia de la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, en los casos en que la parte demandante se trate de una persona que ya se encuentre pensionada, prescripció n y caducidad, compensación, imposibilidad de condena en costas, innominada o genérica.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, que conoció del presente proceso en primera instancia, mediante sentencia proveída el día 13 de febrero de 2022, resolvió el fondo del asunto de la siguiente manera:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por las partes demandadas y, como consecuencia de lo anterior, declarar la ineficacia del acto del traslado de fecha 22 de abril de 2002, realizado por la demandante ELENA ATALIA GONZALEZ VELASQUEZ a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: Condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a la devolución de las cotizaciones, de la demandante ELENA ATALIA •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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GONZALEZ VELASQUEZ, en conjunto con los rendimientos obtenidos

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GONZALEZ VELASQUEZ, en conjunto con los rendimientos obtenidos al Régimen de Prima Media con Prestación Definida hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1746 del Código Civil.

TERCERO: Autorizar a la ADMINIST RADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a recibir las cotizaciones, rendimientos a los que haya lugar, con ocasión a la devolución que realice la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS

PORVENIR S.A.

CUARTO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADO RA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., a devolver a COLPENSIONES las sumas percibidas por concepto de gastos de administración, debidamente indexados, por el periodo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora, con cargo a sus propios recursos.

QUINTO: Se condena en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A.”

Para soportar dicha decisión, la jueza de primer grado expresó que en el plenario no era objeto de discusión que la parte demandante se encontraba inicialmente vinculada ante RPM PD, y posteriormente se trasladó al RAIS, advirtiendo que en el plenario no se acreditó que en el acto de traslado de régimen se hubiere satisfecho el deber de información, teniendo en cuenta que en el expediente sólo obra el formato de afiliación, respecto al

plenario no se acreditó que en el acto de traslado de régimen se hubiere satisfecho el deber de información, teniendo en cuenta que en el expediente sólo obra el formato de afiliación, respecto al cual la doctrina ha establecido que el mismo no acredita por sí solo este presupuesto legal.

En respaldo de su tesis, citó sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justi cia que tratan el deber de información en el traslado de régimen pensional, las consecuencias de su transgresión y los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado.

Con base en los apuntes jurisprudenciales, la juzgadora de primer grado concluyó que resultaba procedente la declaratoria •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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de la ineficacia del acto del traslado de la parte actora, motivo por el cual ordenó el traslado de los aportes de AFP PORVENIR S.A. a COLPENSIONES, y a esta última a recibirlos, junto con los rendimientos financieros y gastos de administración. Por último, condenó en costas a la demandada AFP PORVENIR S.A.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer grado, al considerar que la misma impone unas cargas injustificadas y/o desproporcionadas sobre ella, al grado de poner en peligro la estabilidad financiera del sistema pensional por impactar en los recursos del RPMPD. De igual forma, expresó que l a vinculación de la actora al RAIS se

ella, al grado de poner en peligro la estabilidad financiera del sistema pensional por impactar en los recursos del RPMPD. De igual forma, expresó que l a vinculación de la actora al RAIS se efectuó de manera consciente y espontánea, bajo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello y, además, expresó que el formato de vinculación es un documento público que se presume auténtico.

Por o tro lado, advirtió que la parte demandante se encuentra vinculada al RAIS desde el año 2002, por lo que habían transcurrido 20 años desde su afiliación, lo cual permite inferir su vocación de permanencia toda vez que la misma tenía la voluntad de continuar en él y disfrutar de los beneficios que le otorgaba.

La demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. , interpuso recurso de apelación contra lo resuelto en primera instancia, al considerar que el traslado de la parte actora fue •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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eficaz y válido, sin que se acreditara un vicio en el consentimiento con el cambio de régimen y la reclamación que de ello se derive se encontraría prescrito. Frente al deber de información, expresó que la parte demandante manifestó que los asesores comerciales le habían brindado una información y, además, aceptó haber leído y suscrito de manera libre y voluntaria el formato de afiliación con ella.

A su turno, manifestó que durante el tiempo que la parte demandante estuvo vinculada al RAIS no s olicitó re -asesoría,

leído y suscrito de manera libre y voluntaria el formato de afiliación con ella.

A su turno, manifestó que durante el tiempo que la parte demandante estuvo vinculada al RAIS no s olicitó re -asesoría, como tampoco se dirigió al RPMPD para solicitar su retorno dentro de la oportunidad legal que tenía para ello, a pesar de aceptar haber recibido extractos financieros los cuales leía. De igual forma, expresó que la parte demandante lle va más de 20 años en el RAIS y no presentó durante dicho lapso ninguna inconformidad, advirtiendo que la parte actora aceptó descuentos con destino al fondo privado, vislumbrándose así su vocación de permanencia.

Por último, solicitó subsidiariamente que se revoque la devolución de los gastos de administración, con base en lo establecido en el literal b del artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES

Sea lo primero recordar que en virtud del principio de consonancia estatuido en el art. 66A del CPTSS, la competencia de esta Corporación está enmarcada por las inconformidades presentadas por los recurrentes, al arribar el conocimiento del asunto en razón al recurso de apelación f ormulado por las •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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recurrentes AFP PORVENIR S.A. y ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

A su vez, esta Sala de Decisión, con fundamento en lo establecido en el artículo 69 ibídem, se pronunciará sobre el grado jurisdiccional de consulta en cuanto a los puntos

COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

A su vez, esta Sala de Decisión, con fundamento en lo establecido en el artículo 69 ibídem, se pronunciará sobre el grado jurisdiccional de consulta en cuanto a los puntos debatidos en la sentencia impugnada que no fueron objeto del recurso de apelación por parte de la parte pasiva

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES).

MARCO J URÍDICO. Artículos 13, 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 167 del C.G.P.; artículo 97 del Decreto 663 de 1993; sentencias SL1425SL3436 de 2019, SL3168 de 2021, SL655 -SL1043SL1496 de 2022 de la C.S.J. S.C.L.

PROBLEMA JURÍDICO

Le compete a esta Sala determinar si hay lugar a declarar la ineficacia del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la parte demandante , y, como consecuencia, el traslado de la parte dema ndante de AFP PORVENIR S.A. a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES). De ser positivo, establecer qué conceptos deben ser trasladados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

CASO CONCRETO

Examinado el expediente, se observan las pruebas documentales que demue stran la afiliación inicial de la parte demandante al Régimen de Prima Media con Prestación •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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documentales que demue stran la afiliación inicial de la parte demandante al Régimen de Prima Media con Prestación •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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Definida – RPMPD así, como su posterior vinculación al RAIS, por conducto de AFP PORVENIR S.A., a partir del 1 de junio de 2002, acorde con el historial de vinculaciones registrado ante ASOFONDOS y certificado expedido por AFP PORVENIR S.A.

SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS NULIDADES E

INEFICACIA

Ahora bien, encuentra necesario la Sala dilucidar si el camino jurídico correcto para transitar el presente juicio es la nulidad o la ineficacia de traslado de régimen pensional, teniendo en cuenta que en el curso del proceso se hizo alusión a estas figuras jurídicas.

Así las cosas, se tiene que el régimen jurídico de las nulidades, en cu alquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil). En este evento, el acto existe, pero está viciado por la carencia de alguno o algunos de los elementos de validez y la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del

elementos de validez y la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que “la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura [...] sin afectar su validez.”

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Es decir que, a falta de uno de los requisitos estructurales dentro del negocio jurídico, siendo del caso el traslado de régimen pensional, se tendría que la falta de información necesaria sobre las ventajas o desventajas, se erige como uno de éstos elementos, razón por la cual, nos encontramos frente a la última figura mencionada, en la medida en que la parte demandante señaló que en la asesoría por AFP PORVENIR S.A. no le fue brindada la información lo suficientemente clara y precisa, como tampoco le fue brindada una asesoría adecuada en relación a las características, proyección pensional, ventajas y desventajas del traslado de régimen.

En complemento de lo expuesto, se precisa q ue la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL2159 -2022 manifestó que “la trasgresión al deber de información ante un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régime n de las nulidades sustanciales o inexistencia, toda vez que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto,

desde la institución de la ineficacia y no desde el régime n de las nulidades sustanciales o inexistencia, toda vez que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993

(CSJ SL1452-2019)”.

DEL DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE LAS AFP

Al tenor del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 la afiliación a un régimen pensional es libre y voluntaria; en tal perspectiva según se ha advertido en recientes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es imperativo para el Juez ante la existencia del traslado, dar cuenta sobre si el mismo se realizó bajo los parámetros de libertad informada, máxime si se tiene en cuenta la incidencia •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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que sobre la pensión tiene cualquier tipo de decisión en tal sentido.

Desde luego, la afiliación libre y voluntaria implica que se conozca la incidencia de la misma en los derechos prestacionales, la entrega de la información completa y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, la que le fuera más beneficiosa, pues lo contrario acarrea la ineficacia del tránsito, según lo adoctrinó la CSJ en sentencia SL121362014.

En ese mismo sentido, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las

sentencia SL121362014.

En ese mismo sentido, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, en el numeral 1 del artículo 97, estableció la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Lo anterior, implica la obligación de las AFP de dar a conocer a los usuarios las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, siendo pertinente precisar que, indistintamente del momento en que el afiliado haya solicitado su traslado de régimen pensional, la administradora de fondo de pen siones debe brindar una verdadera orientación, de tal manera que pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; esto conlleva una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno d eRad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Al respecto, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en observancia de la normatividad que regula la materia, ha identificado en su jurispr udencia, visible en sentencia CSJ SL2159 -2022, tres períodos en los

Al respecto, se precisa que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en observancia de la normatividad que regula la materia, ha identificado en su jurispr udencia, visible en sentencia CSJ SL2159 -2022, tres períodos en los cuales varía el alcance del deber de información de las administradoras de fondos pensionales, cabe decir, (i) del año 1993 hasta 2009; (ii) del año 2009 hasta el 2014, y (iii) del 2014 en adelante, ilustrados de la siguiente manera:

Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las caracte rísticas, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes

Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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Conforme lo expuesto, y atendiendo a la fecha en la que la parte demandante se trasladó por primera vez de régimen pensional, a memorar, en el año 2002, la obligación de la demandada AFP PORVENIR S.A. se enmarcaba en el primer periodo, dentro del cual se d ebía “ brindar a la demandante la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada (…)” (CSJ AL4373-2020).

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala constatar si la

consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada (…)” (CSJ AL4373-2020).

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala constatar si la parte demandante fue debidamente informada por la administradora de fondo de pensiones, sobre las consecuencias del traslado del r égimen, siendo afirmado por ésta en el libelo introductorio, que el motivo que la condujo a cambiarse de régimen fue la información sumi nistrada por los asesores de la AFP PORVENIR S.A., quienes le prome tieron una mejor expectativa pensional.

A efectos de responder tal planteamiento, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL655-2022, manifestó que:

“En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita co n el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

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Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las

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Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible -o de desventaja, el esclarecimiento de hec hos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que s olo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L . 1328/2009), considera una práctica abusiva la Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. (CSJ SL1688-2019).”

Al descender al caso en concreto, de las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio, se precisa que los formularios de solicitud de traslado de fondo pensional contienen una leyenda alusiva a la suscripción libre, voluntaria del mentado documentado por parte del afiliado, empero, como lo ha explicado reiterativamente la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral • •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

documentado por parte del afiliado, empero, como lo ha explicado reiterativamente la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral • •Rad. Único: 08001-31-05-004-2023-00276-01

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de la Corte Suprema de Justicia, citada por el juzgado en descenso y visible en sentencias CSJ SL1019-2022 CSJ SL17412021, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019, en la última de las reseñadas se expresó lo siguiente:

“El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado li bre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó:

Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la

determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en