TSDJ BARRANQUILLA - (76.6 A) ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA VS PORVENIR Y OTRO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: ARIEL MORA ORTIZ

Radicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A)

En Barranquilla, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil veinticuatro (2024), la Sala Tercera de Decisión Laboral, integrada por el magistrado ARIEL MORA ORTIZ, quien la preside como ponente, y sus homólogas, KATIA FELICIA VILLALBA ORDOSGOITIA y NORA EDITH MÉNDEZ ÁLVAREZ, de conformidad con lo ordenado en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la siguiente…

AUTO Se observa memorial suscrito por el Dr. JAIRO ALBERTO RESTREPO NOHAVÁ, representante legal de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A , en el que solicita se decrete la terminación del presente proceso por haberse generado una carencia de objeto dentro del mismo.

Fundamenta su petición, en que con la promulgación de la ley 2381 de 2024 “por medio de la cual se establece el Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, la Invalidez y la Muerte” , específicamente en su artículo 76, se autorizó el traslado de régimen pensional para aquellas personas que les falten menos de diez (10) años para pensionarse, siempre que acrediten 750 semanas cotizadas, si es mujer y 900 semanas

régimen pensional para aquellas personas que les falten menos de diez (10) años para pensionarse, siempre que acrediten 750 semanas cotizadas, si es mujer y 900 semanas tratándose de los hombres, acto que puede efectuarse a partir de la promulgación de la citada norma.

Ahora bien, es del caso señalar que las formas anormales de terminación de l proceso se encuentran reguladas en los artículos 312 y subsiguientes del CódigoRadicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 2

General del Proceso, aplicables al rito laboral por remisión normativa del canon 145 del CPLSS, dentro de los cuales se encuentra la transacción (Art. 312), Desistimiento tácito (Art.317) y el desistimiento de pretensiones contemplado en el artículo 314 del C.G.P.

Esta instancia conoce el presente proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por las demandadas en contra de la sentencia proferida el 08 de mayo de 2024 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla.

Revisado el memorial allegado por la demandada PORVENIR S.A, no se observa que se trate de alguna de las formas de terminación mencionadas, en todo caso, si en gracia de discusión se tratare de una solicitud de desistimiento de pretensiones, la misma no tiene vocación de prosperidad, atendiendo a que tal como lo consagra el artículo 314 del C.G.P., debe ser presentada por el demandante mientras no se haya proferido sentencia que ponga fin al proceso; por lo que si bien no se ha proferido el respectivo fallo de instancia resolviendo los recursos interpuestos, la solicitud no proviene de la parte activa sino de la demandada PORVENIR S.A,

no se haya proferido sentencia que ponga fin al proceso; por lo que si bien no se ha proferido el respectivo fallo de instancia resolviendo los recursos interpuestos, la solicitud no proviene de la parte activa sino de la demandada PORVENIR S.A, contrariando lo normado en la norma en cita.

Por último, precisa la Sala, que la solicitud recibida por parte de la pasiva , tampoco es procedente, por cuanto tiene su fundamento en el traslado autorizado por el artículo 76 de la ley 2381 de 2024, que tiene efectos diferentes a los generados con la declaratoria de ineficacia, objeto del presente asunto, por cuanto al declarars e esta, se entendería que el actor nunca se trasladó de régimen, volviendo las cosas a su estado inicial, pero al aceptarse el traslado voluntario que autoriza la norma reseñada, no quedaría cobijado por el régimen de prima media de manera absoluta, razón por la cual no puede entenderse que el objeto principal de la demanda se satisfaga con el traslado voluntario que ahora se autoriza en virtud de la reforma pensional promulgada.

En virtud de lo anterior, se negará la solicitud de terminación elevada por el representante legal de PORVENIR S.A mediante memorial de fecha 13 de septiembre de 2024, por lo que la Sala pasa a dictar la siguiente…Radicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 3

SENTENCIA No. 131

ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA presentó dem anda ordinaria laboral

contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. (En adelante PORVENIR S.A.) y la ADMINISTRADORA

ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA presentó dem anda ordinaria laboral contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (En adelante PORVENIR S.A.) y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- (En adelante COLPENSIONES) para que, con su citación y audiencia, se declare la nulidad en la afiliación e ineficaz el traslado y permanencia del actor, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En consecuencia, condenar a PORVENIR S.A. a devolver a COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con sus rendimientos financieros, el porcentaje adicional para el fondo de garantía pensional, los costos cobrados por concepto de admini stración, las comisiones, los últimos dos conceptos deberán c ancelarse debidamente indexados, los valores utilizados en seguros previsionales y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos. Asimismo, se condene a PORVENIR S.A. a la compensación por la diferencia negativa que pueda existir en la devolución, de haberse obtenido dichos emolumentos en el fondo único de naturaleza pública por haber permanecido en el régimen de prim a media con prestación definida, adicionalmente, condenar a COLPENSIONES a readmitir la afiliación del actor, recibir los conceptos que se solicitó fuesen trasladados a sus arcas y a normalizar la historia laboral del señor ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA , incluyendo los aportes

los conceptos que se solicitó fuesen trasladados a sus arcas y a normalizar la historia laboral del señor ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA , incluyendo los aportes realizados al régimen de ahorro individual con solidaridad. De igual manera, condenar a las demandadas a sufragar las costas del proceso como corresponda y, finalmente, que se falle extra y ultra petita.

Fundamento fáctico:

El fundamento de sus pretensiones viene contenido en el relato fáctico del libelo introductorio de su acción, donde afirma que nació el 07 de septiembre de 1961.Radicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 4

Aduce, que el día 02 de agosto de 1984 inició su vida laboral, teniendo como empleador a “plásticos ralco S.A.”, siendo afiliado desde el inicio al Instituto de Seguro Social para el cubrimiento de los riesgos de pensión por invalidez, vejez y muerte.

Que en octubre de 1996 fue afiliado a PORVENIR S.A. por un asesor que se limitó a presentar la preforma de afiliación y recoger su firma , sin informarle que iba a ser trasladado de régimen pensional, las ventajas y desventajas de dicho acto, ni sobre las diferentes prestaciones pensionales o sustitutivas de uno u otro régimen.

Indica, que su afiliación al fondo de pensiones PORVENIR S.A. consistió única y exclusivamente en la firma de un formulario pre impreso de afiliación.

Que cumplió los 52 años de edad el día 07 de septiembre de 2013.

Manifiesta, q ue el día 06 de septiembre de 2013 se le venció la última

y exclusivamente en la firma de un formulario pre impreso de afiliación.

Que cumplió los 52 años de edad el día 07 de septiembre de 2013.

Manifiesta, q ue el día 06 de septiembre de 2013 se le venció la última oportunidad para trasladarse de régimen pensional.

Que PORVENIR S.A. no le brindó ningún tipo de asesor ía, en el sentido de informarle acerca de su situación pensional frente a los dos regímenes pensionales al vencimiento de su última oportunidad para trasladarse.

Refiere, que el día 22 de septiembre de 2022 solicitó a PORVENIR S.A. vía correo electrónico, información y documentación relacionada con su afiliación y cotizaciones al RAIS, incluyendo la simulación pensional.

Que el día 12 de octubre de 2022 PORVENIR S.A. dio res puesta a la solicitud indicada en el hecho inmediatamente anterior.

Señala, que desconoció antes, durante y después de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, las reglas o forma de reconocimiento de las prestaciones de dicho régimen pensional, que el valor de la mesada pensional dependíaRadicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 5

del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, que el valor de la mesada pensional en el RAIS no dependía de los salarios sobre los cuales se efectuaban los aportes al sistema, ni que la pensión de vejez en el régimen al que fue trasladado se calcula con base en el mont o total de los ahorros que la persona acumuló durante su vida laboral.

Que en COLPENSIONES su pensión de vejez sería equivalente al promedio de

calcula con base en el mont o total de los ahorros que la persona acumuló durante su vida laboral.

Que en COLPENSIONES su pensión de vejez sería equivalente al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado en los últimos diez años, siendo su último salario $2.900.000.

Afirma, que a la fecha ha cotizado un total de 1.924 semanas con corte al 11 de abril de 2022.

Que por el número de semanas cotizadas, en el régimen de prima media con prestación definida tendría derecho a una pensión de vejez cuya tasa de reemplazo sería del 80% de su ingreso base de liquidación, mientras, que en PORVENIR S.A. tendría derecho a una pensión de vejez por un salario mínimo mensual legal vigente.

Aduce, que su afiliación desinformada a PORVENIR S.A. le causará, una afectación de su mínimo vital, toda vez, que la diferencia entre el valor a recibir de un régimen y otro es de $1.160.000,00.

Que por medio de la asesoría de un abogado se puso al tanto de que la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida le resultaría favorable para el derecho a la pensión de vejez, por lo que una vez se puso al día de lo que sucedía, se dio a la tarea de enderezar su situación para el momento o época de su jubilación.

Indica, que PORVENIR S.A. no le advirtió de los resultados adversos que se reflejarían en el reconocimiento de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad en relación con la prestación definida para el régimen de prima media con

Indica, que PORVENIR S.A. no le advirtió de los resultados adversos que se reflejarían en el reconocimiento de la pensión en el régimen de ahorro individual con solidaridad en relación con la prestación definida para el régimen de prima media con prestación definida.Radicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 6

Que el día 22 de septiembre de 2022 solicitó ante COLPENSIONES la admisión, afiliación y traslado al régimen de prima media con prestación definida, recibiend o respuesta negativa a su petición el mismo día que realizó la solicitud.

Traslado y respuesta de las demandadas.

Contestación de PORVENIR S.A.

Al responder la demanda, PORVENIR S.A. a través de su apoderad o judicial, negó los hechos relacionados con el incumplimiento en el deber de información por parte de la AFP demandada, la edad del actor para el 7 de septiembre de 2013, la fecha en que culminaba el término para trasladarse de régimen, el desconocimiento del actor de las formas de reconocimiento de las prestaciones del RAIS, de igual forma, el desconocimiento de que el valor de la mesada pensional dependía de su capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, que el valor de la mesada pensional en el RAIS no dependía de los salarios sobre los cuales se efectuaban los aportes al sistema y de los conceptos derivados de la asesoría dada por un abogado al demandante.

Sobre los hechos indicados en el párrafo anterior indicó, que al momento de la afiliación al señor ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA se le explicó de forma clara,

Sobre los hechos indicados en el párrafo anterior indicó, que al momento de la afiliación al señor ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA se le explicó de forma clara, transparente, completa, veraz, oportuna, adecuada, su ficiente, cierta y comprensible, sobre los dos regímenes que comprende el sistema general de pensiones, siendo el RAIS un régimen de capitalización o de ahorro individual q ue no requiere del estricto cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de servicio, las características del régimen al cual deseaba trasladarse, las ventajas, desventajas y diferencias que tiene con respecto al régimen de prima media con prestación definida, no solo al momento de la afiliación, sino poniendo a su disposición todos los canales de atención como la página web, las oficinas de servicio, líneas de atención al cliente y aplicación móvil, constatándose de esta forma que tuvo la oportunidad de co nsultar cualquier duda que existiera sobre su futuro pensional sin tener que acercarse a la AFP por lo que queda claro que siempre se ha obrado bajo los valores de integridad, diligencia y prudencia,Radicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 7

facilitando el acceso a la información de los afiliados sin ningún tipo de engaño o inducción a error, siendo así, el traslado de régimen fue consecuencia de la voluntad libre, sin presiones e informada por parte del demandante, así consta en el formulario de afiliación a PORVENIR S.A.

Adujo, que al actor se le dispuso toda la información sobre las modalidades de pensión de vejez existentes en el RAIS, con la indicación de que una vez alcanzados

de afiliación a PORVENIR S.A.

Adujo, que al actor se le dispuso toda la información sobre las modalidades de pensión de vejez existentes en el RAIS, con la indicación de que una vez alcanzados los requisitos propios del régimen, la mesada pensional dependería de variables que se determinarían con certeza al momento del reconocimiento del derecho pensional, con las diferencias aplicables al RPM, asimismo, se le manifestaron las diversas formas de calcular la mesada pensional dentro del RAIS de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Agregó, que PORVENIR S.A. trabaja desde hace años la campaña denominada “11 años” consistente en informar a los afiliados que está próximos a llegar a la edad límite, con el fin de que se informen bien sobre los beneficios de continuar en el RAIS o de trasladarse al régimen de prima media y tomen la decisión antes de llegar al límite establecida, no obstante, señaló que la legislación es de conocimiento público. Adicionalmente, se inform ó a los afiliados mediante comunicados de prensa sobre la posibilidad de traslado de régimen pensional dentro del año de gracia y la imposibilidad del mismo cuando faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a pensión de vejez.

Por último, argumentó que dieron respuesta a la solicitud realizada por el actor en su petición, mediante radicado N° 4107412092255100 del 12 de octubre de 2022 , en el que se indicó sobre la requerida simulación pensional bajo los parámetros del RPM, que no son la entidad obligada a entregar a los afiliados los comparativos de las mesadas pens ionales bajo dichos parámetros, pues cada entidad tiene la responsabilidad de realizar los cálculos pertinentes.

RPM, que no son la entidad obligada a entregar a los afiliados los comparativos de las mesadas pens ionales bajo dichos parámetros, pues cada entidad tiene la responsabilidad de realizar los cálculos pertinentes.

Manifestó no constarle los hechos relacionados con el inicio de la vida laboral del actor, su afiliación inicial al régimen de prima media con prestación definida, elRadicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 8

traslado de régimen pensional y solicitudes realizadas a COLPENSIONES, indicando, que PORVENIR S.A. es ajena a las vinculaciones laborales d el demandante, a las afiliaciones realizadas por este ante el Instituto de Seguro Social y en la misma medida, sobre las solicitudes y respuestas realizadas ante y por COLPENSIONES.

Se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, argumentando que no existe causa legal para que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a través de la AFP demandada, al no existir vicio del consentimiento ni causal de ineficacia, como consta en la suscripción efectuada que fue aceptada por el demandante, luego de estar debidamente asesorado, pues se le prestó la debida asesoría en forma clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, proporcionándole las herramientas necesarias para que pudiera elegir el fondo o régimen de pensión más conveniente para su futuro pensional de manera libre, voluntaria y sin presiones sin ser inducido a ninguna clase de error. Adicionalmente, el actor se encuentra inmerso en la prohibición legal que consagra la Ley 797 de 2003.

Advirtió, que en caso de determinarse que hay lugar a la declaratoria de nulidad

inducido a ninguna clase de error. Adicionalmente, el actor se encuentra inmerso en la prohibición legal que consagra la Ley 797 de 2003.

Advirtió, que en caso de determinarse que hay lugar a la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado y deba efectuarse el traslado de los aportes realizados a PORVENIR S.A., oponiéndose al traslado de los gastos de administración, frutos e intereses, comisiones, seguros previsionales, así como la indexación de dichos valores, por haber sido utilizados para generar los rendimientos y prestar los servicios al actor , de acceder a dicha pretensión, se estaría generando un enriquecimiento sin justa causa en favor del demandante.

En razón de lo expuesto, propuso como excepciones de mérito las que denominó: “Deber de información a cargo de las AFP – No hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento de traslado”; “efectos de la ineficacia de un acto jurídico”; “restituciones mutuas”; “enriquecimiento sin causa si no se dan las restituciones mutuas ”; “ improcedencia de devolución de gastos de administración y prima del seguro previsional ”; “ buena fe ”; “ ausencia de requisitosRadicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 9

legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado ”; “aceptación tácita de las condiciones del RAIS” y “prescripción”.

Contestación de COLPENSIONES.

Al responder la demanda, COLPENSIONES manifestó no constarle los hechos referentes al incumplimiento en el deber de información por parte del asesor y la AFP

las condiciones del RAIS” y “prescripción”.

Contestación de COLPENSIONES.

Al responder la demanda, COLPENSIONES manifestó no constarle los hechos referentes al incumplimiento en el deber de información por parte del asesor y la AFP demandada, la fecha en que culminaba el término para trasladarse de régimen, el desconocimiento del actor de las formas de reconocimiento de las prestaciones del RAIS, las peticiones realizadas ante PORVENIR S.A., el desconocimiento de las reglas del RAIS, que el valor de la mesada pensional dependía de su capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, la no dependencia del valor de la mesada pensional en el RAIS con los salarios sobre los cuales se efectuaban los aportes al sistema , semanas cotizadas hasta el 11 de abril de 2022, las posibles mesadas pensionales en cada régimen, las lesiones a futuro producidas por la afiliación desinformada y de los conceptos derivados de la asesoría dada por un abogado al demandante , indicando que, son actuaciones surtidas ante otra entidad, cuyas actuaciones no registran soporte en el expediente administrativo, por desconocer el IBL del actor durante los últimos 10 años, resulta com plejo averiguar si su IBL sería inferior, no obstante los regímenes obedecen a características propias determinadas por la Ley.

Por último, adujo desconocer la cantidad, suficiencia y veracidad de la información suministrada por el fondo privado, al refe rir hechos en los q ue COLPENSIONES no ha sido partícipe, para la fecha del traslado de régimen no se había implementado la doble asesoría obligatoria y al crearse dicha figura, se dispuso que no tenía efectos retroactivos.

COLPENSIONES no ha sido partícipe, para la fecha del traslado de régimen no se había implementado la doble asesoría obligatoria y al crearse dicha figura, se dispuso que no tenía efectos retroactivos.

Se opuso a las pretensiones inc oadas en su contra, argumentando que no existen fundamentos fácticos y jurídicos suficientes para una declaración de ineficacia del traslado, pues en la solicitud de traslado se respetaron las garantías pro pias del debido proceso, en lo relacionado a la actividad de COLPENSIONES antes ISS.Radicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 10

El demandante no se en cuentra afiliado a COLPENSIONES, no obstante, sin que implique aceptación de las pretensiones, en caso de que estas prosperen, deberán devolverse las cotizaciones completas actualizadas con s us ren dimientos, cuotas al fondo de garantía de pensión mínima , gastos de administración y perdidas de capital por los riesgos asumidos por el fondo y todos los valores derivados de una completa cotización, debidamente indexados.

Por último, no es viable una condena en costas, ni que se dé una condena extra y ultra petita, puesto que COLPENSIONES no ha tenido conductas que fomenten un fallo en este sentido.

En razón de lo expuesto, propuso como excepcion es de mérito las que denominó: “Inexistencia del derecho reclamado y de la obligación ”; “cobro de lo no debido”; “prescripción”; “excepción de buena fe de colpensiones”; “falta de causa para demandar”; y “declaratoria de otras excepciones – innominada o genérica”.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

debido”; “prescripción”; “excepción de buena fe de colpensiones”; “falta de causa para demandar”; y “declaratoria de otras excepciones – innominada o genérica”.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

La instancia se agotó con la sentencia que es objeto de análisis por la Sala, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 08 de mayo de 2024, que resolvió:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por

COLPENSIONES y PORVENIR S.A.

SEGUNDO: Declarar la ineficacia del traslado que el demandante ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA, hizo del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al Régimen de Ahorro Individual, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CENSANTÍAS PORVENIR S.A. y en consecuencia esta entidad debe devolver a COLPENSIONES, todos los valores de la cuenta individual del actor que hubiere recibido con motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1.746 delRadicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A)

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Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieren causado, más los gastos de administración en que hubiere incurr ido, discriminados mes a mes, últimos que deberán indexarse a la fecha en que se haga efectivo el traslado de tales recursos.

Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieren causado, más los gastos de administración en que hubiere incurr ido, discriminados mes a mes, últimos que deberán indexarse a la fecha en que se haga efectivo el traslado de tales recursos.

TERCERO: Ordenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir al demandante ERNESTO ENRIQUE LLANOS AVILA c omo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia, reciba todos los valores de la cuenta individual del actor que hubiere recibido con motivo de la afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la as eguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1.746 del Código Civil, esto es con los rendimientos que se hubieren causado y gastos de administración.

CUARTO: Condenar en costas a la demandada PORVENIR S.A.

QUINTO: Si no fuere apelada esta decisión, remítase a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, para que se surta el grado jurisdiccional de Consulta.”

La decisión estuvo cimentada en las conclusiones fácticas a las que arribó después de analizar las pruebas allegadas al expediente, conforme a las cuales consideró, en primer lugar, que el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, realizado por la demandante es ineficaz por incumplimiento en el deber de información que le atañe a las AFP frente a este acto.

Acotó, que de acuerdo al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 literal A), la afiliación

es ineficaz por incumplimiento en el deber de información que le atañe a las AFP frente a este acto.

Acotó, que de acuerdo al artículo 2 de la Ley 797 de 2003 literal A), la afiliación al sistema general de pensiones es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes, en ese sentido, se hilvana con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 literales B) y E) al estipular que el derecho a la escogencia de régimen pensional debe darse de forma libre, concepto que implica que el potencial afiliado tenga conciencia del traslado o de la escogencia del régimen al que quiere pertenecer, recibiendo información sobre las consecuencias e implicaciones de sus traslado de régimen o afiliación a un régimen específico.Radicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 12

En tal orden indicó, que el deber de información proviene desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, no pudiéndose hablar de un acto libre y voluntario si la administradora de fondos pensionales omite información que se encuentra en el deber de brindar a su eventual afiliado, lo que tiene como consecuencia que se dé un consentimiento desinformado.

En apoyo de su tesis trajo a colación Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ha decantado que las AFP desde su creación tienen el deber de informar a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos puedan tomar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, posteriormente a dicho deber se le agregó el de as esoría y buen consejo, finalmente se impuso la exigencia de una doble asesoría.

fin de que estos puedan tomar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, posteriormente a dicho deber se le agregó el de as esoría y buen consejo, finalmente se impuso la exigencia de una doble asesoría.

Agregó, que en el campo de la seguridad social existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado, es decir, que antes de que se acepte un ofrecimi ento o servicio, el usuario debe comprender las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, al habérsele brindado información clara, cierta, comprensible y oportuna, por lo tanto , el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. La afirmación que hace el usuario de no haber recibido la información necesaria es un supuesto negativo indefinido que solo puede acreditarse por el fondo pensional mediante prueba que acredite que cumplió con dicha obligación.

Conforme lo anterior, indicó, que de las pruebas recaudadas en el expediente no existen elementos de juicio que indiquen el cumplimiento del deber de información por parte de PORVENIR S.A., que pudiera dar por válido el traslado de régimen pensional.

Trajo a colación la Sentencia SU 107 de 202 4 que moduló el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en temas de ineficacia de traslado de régimen pensional, indicando que en materia pensional corresponde al juez seguir ciertas directrices consistentes en primer lugar, decretar todas las pruebasRadicación No. 08-001-31-05-005-2023-00052-01 (76.161 A) 13

pedidas por las partes, que sean pertinentes, conducentes y las que de oficio sean

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pedidas por las partes, que sean pertinentes, conducentes y las que de oficio sean necesarias, en segundo lugar, valorar por i gual todas las pruebas decretadas y practicadas de manera individual y en conjunto con las demás e incluso los indicios que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado, y en tercer lugar, no será posible aplicar como único recurso, la inversión de la carga de la prueba.

Resaltó el cumplimiento de las directrices indicadas en el párrafo anterior, indicando sobre el presente caso , haber practicado todas las pruebas solicitadas por las partes, incluso el interrogatorio de parte brindado por el demandante, el cual nunca confesó o admitió haber recibido información en los debidos términos, no solo se tuvo como único recurso la inversión de la carga de la prueba, sino que PORVENIR S.A. no trajo un solo elemento que indique el cumplimiento del deber de información, si bien se allegó al expediente el formulario de vinculación o traslado, ello no es indicativo del cumplimiento de dicho deber.

En línea con la jurisprudencia laboral que trajo en apoyo de sus consideraciones, precisó que lo trascendente de la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiese celebrado. La devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivo, pues estos serán

retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiese c