TSDJ BARRANQUILLA - SENTENCIA RAD 69.943 PENSION VEJEZ POR ALTO RIESGO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: ARIEL MORA ORTIZ Radicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943)

En Barranquilla, a los Veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro (2024), la Sala Tercera de Decisión Laboral, integrada por los magistrados ARIEL MORA ORTIZ , quien la preside como ponente, y KATIA FELICIA VILLALBA ORDOSGOITIA y NORA EDITH MENDEZ ALVAREZ, procede a dictar la siguiente…

SENTENCIA No. 018

CESAR ALFONSO LLANOS JIMENEZ presentó demanda ordinaria laboral contra COLPENSIONES, para que con su citación y audiencia, se le CONDENE al reconocimiento y pago de la pensión especial por alto riesgo por estar expuestos a altas temperaturas, a partir del 30 de agosto de 2012 con su respectivo pensional debidamente indexado, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 e 1993, costas del proces o en especial la labor en derecho, y se falle ultra y extra petita.

El fundamento de sus pretensiones lo constituye, básicamente lo afirmado en la demanda, en la que manifestó que nació el día 12 de junio de 1961, y a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 56 años de edad.

Agregó que prestó sus servicios a la empresa CEMENTOS DEL CARIBE , hoy

demanda, en la que manifestó que nació el día 12 de junio de 1961, y a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 56 años de edad.

Agregó que prestó sus servicios a la empresa CEMENTOS DEL CARIBE , hoy CEMENTOS ARGOS S.A, durante el período comprendido del 03 de octubre de 1989Radicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 2

hasta el 01 de abril de 2013 , desempeñándose como OFICIAL DE MANTENIMIENTO (en todas las áreas).

Que mediante resolución No. 0011 de enero 28 de 2008, proferida por el Ministerio de la Protección Social se catalogan las actividades de ALTO RIESGO dentro de la empresa , encontrándose dentro de las mismas los TRABAJADORES DE

MANTENIMIENTO.

Que en toda su historia laboral cotiz ó un total de 1.625,71 semanas a COLPENSIONES, de las cuales 1.212,62 lo fueron a través de CEMENTOS ARGOS S.A., como OFICIAL DE MANTENIMIENTO (en todas las áreas)

Que la empresa demandada lo tenía afiliado a la ARL SURA, con clase de riego No. 5.

Que solicitó la pensión especial de vejez de alto riesgo el día 29 de junio de 2016 bajo el radicado No. 7437391, siendo negada mediante la resolución GNR 28443 de 24 de enero de 2017.

Que contra esta decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación bajo el radicado No. 2 044679 de 24 de febrero de 2017, siendo resueltos

de enero de 2017.

Que contra esta decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación bajo el radicado No. 2 044679 de 24 de febrero de 2017, siendo resueltos negativamente mediante las resoluciones Nos. SUB 35346 de 19 de abril de 2017, y DIR 5765 de 16 de mayo de 2017, respectivamente.

Traslado y respuesta de la demandada (COLPENSIONES)

Al responder la demanda la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PESIONES (COLPENSIONES) , se opuso a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que no se cumplen los presupuestos para acceder al derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo, pues el actor nació el 17 de enero de 1960, y además cotizó 1625, 71 semanas, de las cuales CERO lo fueron en el ejercicio d e actividades de alto riesgo.Radicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 3

Propuso como excepciones previas : Falta de integra ción de Litisconsorte necesario, y como excepciones de Merito: 1) Inexistencia del derecho reclamado y la obligación; 2) Cobro de lo no debido; 3) Prescripción; 4) Compensación; 5) Innominadas y Genéricas; y 6) Integración de Litis consorte necesario.

y CEMENTOS ARGOS S.A.

Traslado y respuesta de la integrada como Litis Consorte (CEMENTOS

ARGOS S.A)

Al responder la demanda CEMENTOS ARGOS S.A , se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que el demandante laboró al

Traslado y respuesta de la integrada como Litis Consorte (CEMENTOS

ARGOS S.A)

Al responder la demanda CEMENTOS ARGOS S.A , se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que el demandante laboró al servicio de CEMENTOS DEL CARIBE S.A., desde el 13 de marzo de 1989 hasta el 30 de abril de 2013, finalizando por mutuo acuerdo. Agregó que desde el inicio de la relación laboral y durante toda la vigencia de la misma, el demandante estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones, habiéndose subrogado totalmente en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” la protección del riesgo de vejez del demandante, respecto de quien nunca existió obligación de cotizar por actividades de alto riesgo . Precisó que el ex trabajador nunca desempeñó actividades que puedan ser clasificadas como de exposición a alto riesgo y, por tanto, no se generó a su cargo la obligación de cotización especial para efectos pensionales

Propuso como excepciones de fondo: 1) Cosa juzgada; 2) Inexistencia de presupuestos para alegar obligación especial de cotización por actividades de alto riesgo, 3) Prescripción; 4) Compensación; y 5) Genérica.Radicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 4

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

En audi encia pública celebrada el 27 de mayo de 2021 , el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla agotó la instancia, profiriendo la sentencia de rigor, y en tal virtud resolvió:

En audi encia pública celebrada el 27 de mayo de 2021 , el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla agotó la instancia, profiriendo la sentencia de rigor, y en tal virtud resolvió:

PRIMERO. DECLARAR, probadas las excepciones de FALTA DE LA PRUEBA DE CALIFICACIÓN POR PARTE DE LA DEPENDENCIA DE SALUD OCUPACIONAL DEL ISS.

INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION. COBRO DE LO NO DEBIDO. FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR.INEXISTENCIA DE PRESUPUESTOS PARA ALEGAR OBLIGACION ESPECIAL DE COTIZACION POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. Y por sustracción de materia se abstendrá el Despacho de pronunciarse respecto a las demás excepciones planteadas por Colpensiones y Cementos argos.

SEGUNDO. ABSOLVER, a las demandadas CEMENTOS ARGOS S.A. Y COLPENSIONES.

De todas las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Condenar en costas al demandante.

CUARTO. En caso de no ser apelada esta decisión consúltese con el superior.

La decisión estuvo cimentada en las conclusiones fácticas a las que llegó después de analizar las pruebas allegadas al expediente, conforme a la s cuales consideró, en primer lugar, que no había lugar a declarar la excepción de cosas juzgada propuesta por la demandada, toda vez que el acuerdo transacciona l suscrito con el demandante el día 22 de abril del año 2013 en el que, además de pactarse la finalización del contrato de trabajo con la correspondiente liquidación de los salarios , prestaciones sociales y vacaciones causados hasta esa fecha del retiro , se pactó el pago de una

demandante el día 22 de abril del año 2013 en el que, además de pactarse la finalización del contrato de trabajo con la correspondiente liquidación de los salarios , prestaciones sociales y vacaciones causados hasta esa fecha del retiro , se pactó el pago de una bonificación única no constitutiva del salario por valor de $122.141.079, con efecto de pago y compensación de cualquier incierta o eventual obligación , beneficio o indemnización que se hubiese causado en favor del demandante por causa y por motivo de contrato extinguido por mutuo acuerdo, no podía comportar la renuncia a un derechoRadicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 5

irrenunciable como la pensión, y por cuanto las cotizaciones son necesarias para la formación del derecho.

Acerca de la pensión especial de vejez por alto riesgo, estimó aplicable el Decreto 2090 de 2003, concluyendo que en el sub lite no se acreditó la carga de demostrar los supuestos de hecho que fundamentaban sus pretensiones, pues, si bien es cierto que acreditó haber trabajado en la empresa de Cementos Caribe , hoy Cementos Argos por espacio de 34 años, desarrollando el cargo de oficial de mantenimiento; además de esta r demostrada la inscripción de la empresa en el Ministerio De Protección Social como una empresa en el grado quinto o actividad de alto riesgo y que durante el período comprendido del primero de abril del 96 hasta el primero de mayo del 2013 fue afiliado a la ARL Sura en la categoría de riesgo cinco y haberse recepcionado los testimonios de los señores DOMINGO ANTONIO JESURUM DELGADO y FLORENTINO ORTIZ CABRERA, quienes manifestaron haber prestado

haberse recepcionado los testimonios de los señores DOMINGO ANTONIO JESURUM DELGADO y FLORENTINO ORTIZ CABRERA, quienes manifestaron haber prestado sus servicios personales para la demandada en el área de mantenimiento y que en el desarrollo de dicha lab or tanto el demandante como a ellos les correspondía hacer mantenimiento preventivo y correctivo y monitoreo de las altas temperaturas en las trituradoras de los molinos de pasta en los hornos que alcanzaban altas temperaturas hasta 1350 y 1400 grados y la temperatura radiante donde hacían sus labores era hasta de 50 grados en el lugar donde h acía monitoreo de hasta 9 horas, amén que el monitoreo de las temperaturas era cada 45 minutos, e igualmente habían otros procesos que eran las transformadoras de klinker y hacerles mantenimiento, lubricarlas y allí también se trabajaba a altas temperaturas ; los testigos también explicaron que durante el tiempo que les tocaba realizar las labores como mecánico 1 y mecánico 2, esas máquinas que les tocaba monitorear o re parar o hacer las reparaciones preventivas y también correctivas estaban a una alta temperatura; a pesar de todo lo dicho, consideró el Aquo que dichas probanzas no demostraban fehacientemente que durante los 34 años que laboró para la sociedad Cementos Caribe, hoy Cementos Argos estuvo expuesto a las altas temperaturas, dado que no se allegó una prueba técnica, o investigación y calificación de la dependencias de salud ocupacional que acreditaran las actividades por su habitualidad, equipos autorizados y la intensidad de la exposiciónRadicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 6

investigación y calificación de la dependencias de salud ocupacional que acreditaran las actividades por su habitualidad, equipos autorizados y la intensidad de la exposiciónRadicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 6

a factores considerados como de alto riesgo o del informe expuesto del trabajo de la ARL a la cual estuvo afiliado durante el tiempo que prestó su servicio a la demandada , corroborara su dicho y el de los testigos.

Recurso de apelación por parte del apoderado del demandante

Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado del demandante presenta recurso de apelación solicitando su revocatoria, señalando que si bien está demostrado que la empresa para la cual laboró se encuentra inscrita nivel 5 y, ello, para el despacho NO es una prueba suficiente para ser catalogada de alto riesgo, al menos si es indicativa de que es una empresa que tiene actividades de alto riesgo; lo anterior, en primer lugar por la actividad relacionada con el cemento, y en segundo lugar, por cuanto el decreto 2090 de 2003 por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador en su artículo segundo manifiesta los trabajos que impli quen la exposición a altas temperaturas por encima de valores límites permisibles, y en ese orden de ideas, la empresa de cemento o aquella que lo fabrique tiene que cumplir, por lo menos, con los siguientes pasos: 1obtención y preparación de las materia s primas, 2trituración, 3pre homogenización, 4molienda del crudo, 5pre-calentador de horno de ciclones, 6fabricación de klinker de horno, 7fabricación de klinker en enfriador, 8molienda de

3pre homogenización, 4molienda del crudo, 5pre-calentador de horno de ciclones, 6fabricación de klinker de horno, 7fabricación de klinker en enfriador, 8molienda de klinker y 9fabricación de cemento y almacenamiento de cemento del producto. Así las cosas, para realizar todos estos pasos devenía necesaria la existencia de horno, porque para la sola fabricación de cemento se necesitan horno s, y en este caso habían 5 hornos, habían varias máquinas de klinker, y para los hornos cada uno tenía una temperatura interna de 1000 grados y los klinker de 1400 grados centígrados ; es decir que hay una exposición de aproximadamente 8 máquinas , incluyendo los hornos que tienen unas temperaturas internas de más de 1000 grados centígrados y que la exposición externa los mecánicos como el demandante era de más de 50 grados centígrados en altas temperaturas.

Agrega que los equipos que otorgaba la empresa no les permitían una debida protección a la exposición de las altas temperaturas ni a las sustancias cancerígenas ,Radicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 7

tan es así que los testigos manifestaron que los chalecos que se le brindaban se calentaban y los terminaban quemando o que los tapa bocas o las mascarillas que se les entregaban por estar expuestos a las altas temperaturas igualmente se les calentaba y se quemaban la cara.

Además de lo anterior, la sanción que le impone el Ministerio a Cementos Argos fue, porque aun t eniendo actividad es alto riesgo, la misma empresa se abstuvo y no

y se quemaban la cara.

Además de lo anterior, la sanción que le impone el Ministerio a Cementos Argos fue, porque aun t eniendo actividad es alto riesgo, la misma empresa se abstuvo y no realizó ningún estudio para catalogar las ocupaciones de cada uno de sus trabajadores, además de si estaban expuestos o no a alto riesgo, y dicho estudio fue realizado por el ente ministerial, catalogando co mo alto riesgo el cargo de Mecánico el cual era el ocupado por el accionante.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante providencia de trámite, se corrió traslado a las partes para alegar por escrito dentro del término de cinco (5) días, dentro del cual los interesados presentaron alegatos fundamentando las razones de sus pretensiones y excepciones.

Delimitado así el ámbito fáctico y jurídico de la controversia y de cara a lo que fue motivo de impugnación, la Sala pasa a resolver lo que corresponde, para lo cual tendrá en cuenta las siguientes

C O N S I D E R A C I O N E S:

Problema jurídicoRadicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 8

De cara a lo que fue objeto del debate y es materia de la consulta , le corresponde a la Sala establecer por el análisis fáctico y jurídico de la actuación de primera instancia, si CESAR ALFONSO LLANOS JIMENEZ tiene derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo. Solo en caso afirmativo, deberá la Sala establecer los

primera instancia, si CESAR ALFONSO LLANOS JIMENEZ tiene derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo. Solo en caso afirmativo, deberá la Sala establecer los aspectos relacionados con el monto de ésta, la fecha de efectividad y consecuente pago del retroactivo, y los intereses moratorios, todo ello, de cara a la excepción de prescripción postulada por Colpensiones.

Tesis de la Sala.

La Sala sostiene la tesis que CESAR ALFONSO LLANOS JIMENEZ no tiene derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo que reivindica judicialmente, lo que conlleva a la desestimación de los problemas accesorios, comportando entonces la confirmación del fallo absolutorio.

Argumentos que soportan la tesis anterior

Son hechos incontrovertibles en el plenario los siguientes:

1. El nacimiento del afiliado el 17 de enero de 1960;

2. El vínculo laboral entre CESAR ALFONSO LLANOS JIMENEZ y la empresa CEMENTOS ARGOS S.A. cuyos extremos temporales corresponden al período comprendido entre el 13 de marzo de 1989 y el 30 de abril de 2013, desempeñando el cargo de OFICIAL DE MANTENIMIENTO I.

3. Las cotizaciones efectuadas al ISS - COLPENSIONES desde el 9 de agosto de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2017, en total de 1.625, 71 semanasRadicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943)

9

El nudo controversial se ubica exactamente en los hechos relacionados con la

9

El nudo controversial se ubica exactamente en los hechos relacionados con la exposición a temperaturas extremas a las que aduce haber estado expuesto el señor CESAR ALFONSO LLANOS JIMENEZ , o incluso la exposición a sustancias cancerígenas, durante su peri plo laboral por la empresa, pues constituye éste el presupuesto necesario para acceder a la pensión especial de v ejez por actividades de alto riesgo, conforme con lo normado por el decreto 2090 de 2003, norma aplicable al demandante

A juicio de la Sala, la parte demandante no cumplió con la carga de probar el supuesto fáctico de las normas que seleccionó para fundamentar su pretensión y cuyo efecto persiguió en el proceso, lo que conduce necesariamente a la desestimación de ésta, en aplicación a lo dispuesto en el art. 167 del CGP, pues efectivamente le correspondía acreditar que durante el desempeño laboral, el señor CESAR ALFONSO LLANOS JIMENEZ estuvo sometido a los riesgos extraordinarios que son la fuente de la pensión especial, o por lo menos, durante 700 semanas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el decreto 2090 de 2003.

Como bien lo ha precisado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ, sentencia SL5539-2015, Rad. 45083), para acceder al beneficio de la pensión especial de vejez por alto riesgo, no basta con demostrar la prestación de servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo , o que ejerza actividades u oficios así considerados, pues resulta necesario que se pruebe en cada caso, que el trabajador estuvo expuesto a ellas en el ejercicio de sus funciones, para lo cual es

servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo , o que ejerza actividades u oficios así considerados, pues resulta necesario que se pruebe en cada caso, que el trabajador estuvo expuesto a ellas en el ejercicio de sus funciones, para lo cual es necesaria la prueba técnico - científica que califique la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados , como bien lo dispone el parágrafo primero del artículo 15 del decreto 758 de 1990.

En efecto, la prueba de la exposición del trabajador a los riesgos extraordinarios que dan lugar a la pensión especial de vejez es, sin duda, de carácter técnico científica, en la medida en que exige verificar todos los factores determinantes de aquella. En este orden ideas, si bien en materia laboral existe libertad probatoria y el juez puede y debeRadicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 10

formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba, en estas materias ha de estar asistido del apoyo que solo puede brindar la prueba técnico científica, que en estos casos, no pueden ser otra que las provenientes del análisis y estudio , realizados por los organismos especializados en salud ocupacional y riesgos laborales, como las Administradoras de Riesgos Laborales, o el dictamen de expertos en salud del trabajo, pues se reitera, se trata de asuntos que escapan al conocimiento normal del juzgador, sin que sea dable presumirlo, o inferirlo de otras pruebas de contenido distinto, como la prueba testimonial.

En el expediente funge la inscripción del demandante a la ARL como trabajador

presumirlo, o inferirlo de otras pruebas de contenido distinto, como la prueba testimonial.

En el expediente funge la inscripción del demandante a la ARL como trabajador de la empresa CEMENTOS ARGOS en la clase de riesgo centro de trabajo 5, pero que por sí sola no es concluyente respecto del hecho de la exposición del trabajador demandante a los riesgos extraordinarios que dan lugar a la pensión, con la habitualidad e intensidad que exige la ley. Tampoco son concluyentes las resoluciones ministeriales No. 0011 de enero 28 de 2008, 001053 del 27 de agosto del mismo año y 003568 del 24 de septiembre de 200 9, con ocasión de una querella administrativa elevada por el Sindicato de Trabajadores de Cementos del Caribe S.A., que culminó con sanción contra dicha empresa por la falta de definición de los oficios de alto riesgo al tenor de lo que dispone la ley, como el pago de aportes adicionales por dicho ejercicio.

En efecto en los actos administrativos mencionados se traen a colación estudios técnicos por el Ministerio acerca de la existencia de tales actividades y su grado de exposición al interior de CEMENTOS DEL CARIBE, señalando la presencia de oficios que implican exposición a altas temperaturas, sin que de ninguna manera ello fuese conclusivo que dentro de tales oficios s e encuentre catalogado el del demandante; es más , en la Res No. 0011 de enero 28 de 2008 indica la Dirección Territorial del Atlántico que “…La exposición para los trabajadores que realizan mantenimiento con los hornos fuera de servicio varía dependiendo de cual horno esté averiado…”

En el informe se indica que el estudio no se culminado en su totalidad y que esta pendiente

Territorial del Atlántico que “…La exposición para los trabajadores que realizan mantenimiento con los hornos fuera de servicio varía dependiendo de cual horno esté averiado…”

En el informe se indica que el estudio no se culminado en su totalidad y que esta pendiente por ejecutar una segunda fase, donde se requiere información detallada de la empresa, sobreRadicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 11

actividades realizadas y tiempos de exposi ción para los oficios asociados a la sección de hornos en condiciones normales de operación: Operario Grúa Salón, Ingeniero de Producción, Hornero, Ayudante de Producción, Diablitos, Supervisor Mecánico (instrumentista), Supervisor Eléctrico (Inspector), Instrumentalista.

Así como también la relación correspondiente al personal que realiza el mantenimiento de los hornos que salen de servicio. Que una vez se tenga dicha información se procederá a realizar las mediciones ambientales”.

A más de lo anterior, no se puede echar de menos que el objeto de la prestación especial de vejez es in acceder al beneficio pensional a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, previo cumplimiento de los requisitos señalados.

Sin embargo, en el presente caso, consultado el aplicativo RUAF, el señor CESAR ALFONSO LLANOS JIMENEZ se encuentra retirado en el riesgo de vejez, y además, pensionado por vejez mediante la Res No. 27855 del 2 de febrero de 2022, por lo cual es posible inferir que su jubilación se hizo efectiva a partir del cumplimiento

además, pensionado por vejez mediante la Res No. 27855 del 2 de febrero de 2022, por lo cual es posible inferir que su jubilación se hizo efectiva a partir del cumplimiento de los 62 años, que es la edad ordinaria para esta prestación:Radicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943) 12

En consecuencia, carece de sentido el reconocimiento de la pensión especial de vejez.

En conclusión, por no haberse acreditado la exposición a las actividades de alto riesgo aducidas por el demandante, no hay lugar a la pensión de vejez especial.

La sentencia absolutoria debe confirmarse. Las costas a cargo de la parte apelante.

Decisión de Segunda Instancia: Radicación No. 08-001-31-05-015-2017-00435-00 (69.943)

13

En mérito de lo expuesto la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla.

SEGUNDO. Costas a cargo de la parte activa. En esta instancia se señalan las agencias en derecho en 1 smmlv

NOTIFÍQUESE por edicto, el cual se fijará por el término judicial de 3 días. Y

CÚMPLASE

ARIEL MORA ORTIZ

Magistrado Ponente

NORA EDITH MENDEZ ALVAREZ

Impedimento