TSDJ BARRANQUILLA - SENTENCIA RAD - 72.053 A_

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: ARIEL MORA ORTIZ Radicación No. 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

En Barranquilla, a los Dieciséis (16) días del mes de Febrero de dos mil veinticuatro (2024) , la Sala Tercera de Decisión Laboral, integrada por los magistrados ARIEL MORA ORTIZ , quien la preside como ponente, y sus homólogos, KATIA FELICIA VILLALBA ORDOSGOITIA y NORA EDITH MÉNDEZ ÁLVAREZ, de conformidad con lo ordenado en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la siguiente…

SENTENCIA No. 017

DORIS DORIA THERAN presentó demanda ordinaria laboral contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. , siendo integrada como Litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES., para que, con su citación y audiencia, se declare la nulidad e ineficacia del traslado desde el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMD, administrado por Colpensiones ( al cual venía afiliada), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A., por faltar al deber de información y, consecuentemente, se ordene a PROTECCIÓN S.A. trasladar y a COLPENSIONES recibir, todos los

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A., por faltar al deber de información y, consecuentemente, se ordene a PROTECCIÓN S.A. trasladar y a COLPENSIONES recibir, todos los dineros depositados en su cuenta de ahorro individual , con sus rendimientos financieros, condenando en costas a la parte demandada.Radicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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Fundamentos fácticos.

El fundamento de sus pretensiones viene contenido en el relato fáctico del libelo introductorio de su acción, donde afirma que nació el 23 de agosto de 1979 en Montería (Córdoba).

Que laboró con distintos empleadores en el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 1985 al 31 de marzo de 1999, efectuando sus aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Que a partir del 23 de diciembre del año 2000 efectúa sus aportes a la AFP PROTECCIÓN, hasta la actualidad, a través de su empleador INVERCAP. S.A.

Afirma que e l 30 de noviembre de 2018 solicitó a COLPENSIONES el traslado a dicha entidad, y que fue negado mediante radicado 2018-15276610, bajo el argumento que se encontraba a diez años, o menos, de cumplir la edad mínima para adquirir la pensión.

Que al no declararse la Nulidad de la Afiliación y/o traslado al RAIS , se le violaría el mínimo vital Móvil , por cuanto su fondo de pensiones le ofrece una

para adquirir la pensión.

Que al no declararse la Nulidad de la Afiliación y/o traslado al RAIS , se le violaría el mínimo vital Móvil , por cuanto su fondo de pensiones le ofrece una mesada inferior ($1247.000) a la que devengaría en Colpensiones ($2995.000), teniendo en cuenta que su salario equivale a $3840.000.

Finalmente, expone que su fondo de pensiones no ha resuelto favorablemente la solicitud de traslado.

Traslado y respuesta de la demandadaPROTECCIÓN S.A

Al responder la demanda, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. aceptó los hechos referentes a la afiliación de la actora alRadicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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régimen que administra y las cotizaciones realizadas; negó el hecho relacionado con la fecha de nacimiento de la demandante, indicando que esta data del 20 de agosto de 1960 , y respecto de la afirmación realizada por la demandante, en relación con los valores de la mesada pensional que recibiría en los dos regímenes pensionales, aduciendo que son apreciaciones de la parte actora.

Afirmó n o consta rle los demás hechos, por cuanto eran ajenos a esa administradora.

Se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, argumentando que no hay lugar a efectuar el traslado de régimen pensional por cuanto la actora se trasladó de manera directa y voluntaria, ejerciendo su derecho a la libre elección de régimen y porque al momento del traslado se le brindó toda la información y

hay lugar a efectuar el traslado de régimen pensional por cuanto la actora se trasladó de manera directa y voluntaria, ejerciendo su derecho a la libre elección de régimen y porque al momento del traslado se le brindó toda la información y asesoría necesaria s; además, por cuanto se encuentra dentro de la prohibición legal contemplada en el literal e) del art 13 de ña Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, al faltarle menos de 10 años para el cumplimiento de la edad mínima de pensión; asimismo, por cuanto la demandante ha perma necido en el RAIS por más de 20 años, por lo que no puede aducir engaño por parte de la administradora; y finalmente, porque no cumple con los requisitos de edad y semanas para ser beneficiaria del régimen de transición.

Propuso como excepción previa la de: “no comprender la demanda a todos los Litisconsortes necesarios” y como excepciones perentorias o de fondo , las que denominó: “prescripción y caducidad”; “improcedencia de la nulidad de la afiliación”; “ausencia absoluta de responsabilidad”; “inexistencia de la obligación y causa para pedir”; “buena fe de PROTECCIÓN S.A”; “c ompensación” y las “innominadas o genéricas”.Radicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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Actuación de primera instancia.

Mediante auto del 30 de mayo de 2019 el A quo ordenó integrar como litisconsorte n ecesario a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por lo que se procedió con la notificación de rigor.

Traslado y respuesta de la demandadaCOLPENSIONES

litisconsorte n ecesario a la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, por lo que se procedió con la notificación de rigor.

Traslado y respuesta de la demandadaCOLPENSIONES

Al responder la demanda la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) aceptó los hechos relacionados con las cotizaciones que realizó la demandante en el RPMPD, y la solicitud de traslado de régimen pensional realizada por aquella , así como su negación por parte de la entidad.

Adujo no constarle los demás hechos, añadiendo que debían ser demostrados por la demandante.

Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que no existe certeza alguna que al momento del traslado se haya viciado el consentimiento de la actora.

Señaló que no es posible efectuar el traslado de régimen pensional , por cuanto a la afiliada le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, tal y como lo prohíbe el art 2° de la Ley 100 de 1993.

Añadió que a la entidad no le asiste responsabilidad alguna en el acto de traslado que realizó la actora, por lo que no hay lugar a la imposición de costas.

En razón d e lo anterior, propuso las excepciones de: “inexistencia de obligaciones”; “prescripción”; “inexistencia del derecho reclamado”; cobro de lo no debido”; “falta de causa para demandar”; “buena fe en las actuaciones deRadicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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debido”; “falta de causa para demandar”; “buena fe en las actuaciones deRadicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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Colpensiones”; “inobservancia del principio de equilibrio financiero ” y las “genéricas”.

Decisión de Primera Instancia

La instancia se agotó con la sentencia que es objeto de análisis por la Sala, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, 30 de junio de 2022, que resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR Y PRESCRIPCION, propuestas por las entidades demandadas.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la vinculación d e la demandante DORIS DORIA TEHERAN al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la demandada, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “PROTECCIÓN S.A.” a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES < COLPENSIONES > en el término improrrogable de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, todos los valores recibidos con motivo de la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pen sionales, sumas adicionales aseguradas y rendimientos causados, así como frutos e intereses, sin descontar la cuota de administración tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

adicionales aseguradas y rendimientos causados, así como frutos e intereses, sin descontar la cuota de administración tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, a recibir los aportes en pensión, de la señora DORIS DORIA TEHERAN, que se generaron de la afiliación ilegal al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: Enviar a consulta en caso de no ser apelada la decisión”

La decisión estuvo cimentada en las conclusiones fácticas a las que arribó, después de analizar las pruebas allegadas al expediente y seleccionar el espectro normativo que estimó suficiente para la solución del litigio, conforme a los cualesRadicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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consideró que el traslado realizado por l a demandante no gozaba de validez, por cuanto no pudo existir una manifestación libre y voluntaria de la actora al consentir el acto del traslado, cuando desconocía las incidencias que éste tenía frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple impresión genérica en un formulario. Que corresponde, en consecuencia, a las administradoras de fondos de pensiones , demostrar que dieron a la afiliada información plena y suficientemente respecto de los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de su ineficacia.

Añadió, que este deber de información surgió desde la expedición de la Ley

información plena y suficientemente respecto de los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de su ineficacia.

Añadió, que este deber de información surgió desde la expedición de la Ley 100 de 1993, y que al no demostrarse su cumplimiento por parte de la AFP del RAIS, era procedente declarar la ineficacia del traslado.

Recurso de apelación – Parte demandada (COLPENSIONES)

Inconforme con la decisión proferida por el JUZGADO DÉCIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA , la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación argumentando principalmente que no había lugar a declarar la ineficacia del traslad o de régimen pensional, habida cuenta que no quedó acreditado que el mismo estuvo viciado en forma alguna , razón por la cual se presume que aquel se efectuó contán dose, desde un principio , con la decisión libre y voluntaria por parte de la demandante, como lo exige la Ley 100 de 1993 en su artículo 13 literal B.

Adujo que la actora materializó su decisión de permanecer en el Régimen de Ahorro individual, al no haber realizado alguna actuación tendiente a retornar al de prima media con prestación definida.Radicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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Grado Jurisdiccional de Consulta

La sentencia debe consultarse a favor de Colpensiones, de conformidad con el art. 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

La sentencia debe consultarse a favor de Colpensiones, de conformidad con el art. 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante providencia de trámite, se corrió traslado a las partes para alegar por escrito dentro del término de cinco (5) días.

Durante el término de traslado, los interesados presentaron alegatos fundamentando las razones de sus pretensiones y excepciones .

Delimitado así el ámbito fáctico y jurídico de la controversia y de cara a lo que fue motivo de impugnación y consulta, la Sala pasa a resolver lo que corresponde, para lo cual tendrá en cuenta las siguientes…

C O N S I D E R A C I O N E S:

Problema jurídico.

De cara a lo que fue objeto de debate , motivo de alzada y razón de la consulta, le corresponde a la Sala establecer , en primer lugar, si el traslado y afiliación al RAIS, a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. , realizado por DORIS DORIA THERAN, es ineficaz; en segundo lugar y, en caso afirmativo, determinar si consecuentemente la AFP del RAIS demandada, debe reintegrar a la entidad de seguridad social a la cual venía afiliad a la actora, esto es, C OLPENSIONES, los aportes recibidos a título de cotizaciones, bonos pensionales, los rendimientos financieros, incluyendo las cuotas de administración.Radicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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financieros, incluyendo las cuotas de administración.Radicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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Tesis de la Sala.

La Sala sostiene la tesis que el traslado de régimen pensional realizado por DORIS DORIA THERAN, a través del fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., es ineficaz, lo que apareja como consecuencia la devolución de los aportes, rendimientos financieros, e incluyendo la cuota de administración.

En consecuencia, la sentencia debe confirmarse.

Argumentos que soportan la tesis anterior:

No admiten discusión los siguientes supuestos fácticos:

 El nacimiento de la demandante el 20 de agosto de 1960 (Expediente Administrativo)

 La afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, desde el 16 de diciembre de 1985 al 30 de diciembre de 1998 (fl214-218 del expediente digital).

 El traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social - hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP ING, hoy AFP PROTECCIÓN S.A., efectiva desde el primero de enero de 1999 y al que se encuentra vinculada en la actualidad. (fl.173 - 184 del expediente digital)

El primer punto a resolver tiene que ver con la validez del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto

encuentra vinculada en la actualidad. (fl.173 - 184 del expediente digital)

El primer punto a resolver tiene que ver con la validez del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad,Radicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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a través de la AFP PROTECCIÓN S.A., por no haberse suministrado a la afiliada información oportuna y suficiente acerca de las consecuencias que implicaba el cambio de régimen pensional, y con carácter accesorio, los aspectos relacionados con las sumas o valores que deben ser objeto de reintegro o devolución al régimen de prima media por parte del fondo demandado y como consecuencia de la ineficacia.

De la ineficacia o nulidad del traslado

En reiteradas oportunidades, ésta Sala ha considerado sobre la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional lo que a continuación citamos in extenso:

“Como cuestión de primer orden, cumple señalar que en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, el tema de la invalid ez del traslado o cambio de régimen pensional, ha sido asumido desde la perspectiva de tres figuras jurídicas como son la ineficacia, la nulidad y la inexistencia, destacándose que si bien a nivel teórico “…bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas, comprendiendo fenómenos tan

sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas, comprendiendo fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad rela tiva, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad 1…”, en sentido propio o restringido, la ineficacia “…consiste en la pérdida de funcionalidad practica de cualquier acuerdo negocial, sin que lleguen a confundirse aquella y este, lo cual puede ocurri r, “…por estipulación particular que refiere tales efectos a acontecimientos futuros, ciertos o aleatorios, en forma de condición, término o modo; por determinación legal, que los subordina en su iniciación o en su permanencia a determinados factores contingentes (conditio iuris); o por fuerza de una impugnación de parte o de extraño legitimado para ello, factores exógenos, pero referidos al negocio, en íntima conexión con él, que influyen decisivamente en su marcha, sin afectar su validez, circunscritos en operancia

1 Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2017Radicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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a los resultados prácticos de la reglamentación de intereses 2…” . En este orden, la ineficacia está siempre referida al acto jurídico, que por disposición de los sujetos que en él se involucran, o determinación del legislador, y aún por cualquiera circunstancia exógena, puede ser desvestido de los efectos que está llamado a producir en el escenario natural del tráfico jurídico.

de los sujetos que en él se involucran, o determinación del legislador, y aún por cualquiera circunstancia exógena, puede ser desvestido de los efectos que está llamado a producir en el escenario natural del tráfico jurídico.

En lo que concierne a la nulidad – en cualquiera de sus dos modalidades (absoluta o relativa) – se concibe como “…una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil) 3...”, con lo cual parecieran asimilarse ambas figuras. Sin embargo, es posible diferenciar en esta su carácter reglado y taxativo respecto de los elementos que dan lugar a ella, generalmente por razones de seguridad jurídica.

En realidad, en el plano de la seguridad social y, específicamente, en lo que concierne al traslado o afiliación a un régimen pensional, no existe una diferencia sustancial entre la nulidad e ineficacia, y en últimas esta se concibe para éstos precisos efectos, como “…la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación y traslado de régimen pensional desinformada.”. Es decir; se trata de un asunto cuyas consecuencias han sido definidas en la ley, razón por la cual “…el examen del acto de cambio de régi men pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia…”, con la precisión que ésta tiene ocurrencia en todos aquellos casos en que “…el afiliado no presta

transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia…”, con la precisión que ésta tiene ocurrencia en todos aquellos casos en que “…el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad4…”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado de régimen pensional, debe recordar la Sala que la afiliación al sistema de

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 21 de 1968. M.P. Dr. Fernando Hinestrosa Forero. Gaceta Judicial CXXIV, No. 2297 – 2299, págs. 163 – 177. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL4360 de 2019. M.P. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 4 Ibidem.Radicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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seguridad social constituye un acto singular y defin itivo que marca la ruta de acceso a los beneficios que esta otorga. En razón de lo anterior, no se encuentra sometido al poder dispositivo de los actores y participantes del mercado de laboral, esto es, los empleadores y trabajadores – dependientes o independientes – sino a la imperativa ordenación del legislador que la estableció como presupuesto de eficacia de la citada garantía, a la que se encuentra obligado el estado, por expreso mandato constitucional.

Pero si bien la afiliación al Sistema es un acto excluido del atributo consensual que tienen generalmente los actos obligacionales – en tanto no depende de la voluntad de los sujetos de la relación laboral –, no lo es la

Pero si bien la afiliación al Sistema es un acto excluido del atributo consensual que tienen generalmente los actos obligacionales – en tanto no depende de la voluntad de los sujetos de la relación laboral –, no lo es la adscripción del afiliado a un determinado régimen, que si es de su libre y soberana elección.

Como es sabido, en Colombia el sistema de seguridad social en pensiones está conformado por dos subsistemas, a saber; el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, y el de ahorro individual con solidaridad a cargo de las diferentes administradoras de fondos de pensiones de naturaleza privada. Para efectos de la afiliación al sistema, el literal a) del art. 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el art. 2º de la ley 797 de 2003, dispone que será obligator ia para todos los trabajadores dependientes e independientes. Y, tratándose de la selección de régimen pensional, la misma norma acabada de citar en su literal b), establece que debe responder a una decisión libre y voluntaria del afiliado.

Ahora, el concepto de acto libre y voluntario, requiere necesariamente que el afiliado conozca suficientemente los aspectos sustanciales del régimen pensional al cual desea afiliarse, así como los alcances e implicaciones que el cambio de este pueda tener sobre sus expectativas pensionales. Dicho de otro modo, se requiere que el afiliado, al consentir el traslado, se encuentre suficientemente informado sobre las implicaciones y trascendencia del desplazamiento al régimen de capitalización individual. Naturalmente, no podrá existir un acto libre y voluntario, si la administradora de pensiones, que tiene a su disposición todas las herramientas técnicas y humanas para ilustrar

desplazamiento al régimen de capitalización individual. Naturalmente, no podrá existir un acto libre y voluntario, si la administradora de pensiones, que tiene a su disposición todas las herramientas técnicas y humanas para ilustrar a su eventual afiliado sobre el régimen que administra elude, soslaya u omite cumplir con este deber legal, permitiendo un consentimiento desinformado. EnRadicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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tal caso, si bien existe una voluntad movida hacia la aceptación del traslado, no es de ninguna manera un consentimiento libre de vicios, pues necesariamente tuvo como presupuesto una especie de erro r inducido que deslegitima el acto consensual, pues seguramente de haberse suministrado la referida información hubiere implicado una elección diferente.

En conclusión, la falta de información o el deficiente suministro de esta al afiliado, lo que a la postre viene a significar es un artificio para forzar la voluntad de aquel en el sentido pretendido por el administrador del régimen de capitalización indivi dual. Pero cumple anotar, que si bien el consentimiento desinformado puede asimilarse al error, lo que haría que el acto consentido se encuentre afectado de una nulidad apenas relativa, lo que comportaría la posibilidad de su saneamiento por el simple paso del tiempo, toda vez que la acción rescisoria se encuentra sometida al término señalado en el artículo 1750 del Código Civil, no es posible desconocer que la causa de este proviene de la violación a un deber legal, es decir; de la violación a una norma do tada de un alto grado de juridicidad, en razón de los asuntos que regula y por

1750 del Código Civil, no es posible desconocer que la causa de este proviene de la violación a un deber legal, es decir; de la violación a una norma do tada de un alto grado de juridicidad, en razón de los asuntos que regula y por consiguiente no derogable por acuerdo entre particulares y por contera de imperativo cumplimiento, como que los derechos a los cuales está referida son, además de irrenunciables e imprescriptibles, de clara estirpe fundamental. En este orden de ideas, es claro que lo que deviene de tal violación no es una simple nulidad relativa, reservada al estrecho interés de las partes, sino por sobre todo una nulidad absoluta a término de lo que disponen los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, pues según el primero, “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”, y por mandato del segundo, “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulid ad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Pero como ya quedó definido, el efecto que la ley otorga al traslado desinformado es su ineficacia.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia CSJ SL1452-2019, se ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia CSJ SL1452-2019, se ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato deRadicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado, aspecto sobre los cuales concluyó que: (…)

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pe nsional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional -artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal-. Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo – artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010 – y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.°016 de 2016 de

impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.°016 de 2016 de la Superintendencia Financiera. Obligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimient o informado (CSJ SL19447 -2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, por cuanto laRadicación: 08-001-31-05-010-2018-00418-01 / 72.053 A

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documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado

información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo…”.

Por lo anterior, la libre y voluntaria selección no puede reducirse exclusivamente a la suscripción del formulario de traslado respectivo por el afiliado, sino a la exteriorización fundada y acreditada de los actos de la administradora, dirigidos a formar con suficiencia, el juicio de su eventual afiliado para consentir libremente y sin vicio alguno, el acto del traslado.

Bajo la anterior premisa, es de concluir que la prueba del cumplimiento del deber legal de información suficiente y oportuna, como pres upuesto de validez y eficacia del acto de afiliación y traslado, incumbe a las administradoras de pensiones y no al afiliado. Al respecto, cumple advertir que según el principio de carga probatoria que ahora recoge el artículo 167 del C.G.P., “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de la