TSDJ BARRANQUILLA - SENTENCIA RAD -73.746 A - Corregido

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: ARIEL MORA ORTIZ

Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

En Barranquilla, a los Veintiséis (26) días del mes de Enero del año dos mil veinticuatro (2024), la Sala Tercera de Decisión Laboral, integrada por el magistrado ARIEL MORA ORTIZ , quien la preside como ponente, y sus homólog as, KATIA FELICIA VILL ALBA ORDOSGOITIA y NORA EDITH MÉNDEZ Á LVAREZ, de conformidad con lo ordenado en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la siguiente…

SENTENCIA No. 008

MARTHA ELENA LACOUTURE D ÍAZ GRANADOS , convidó a juicio la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. , para que, con su citación y audiencia , se declare la ineficacia del traslado desde e l Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMD, administrado por Colpensiones (al cual venía afiliada), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS administrado por PORVENIR S.A., teniendo como válida y vigente su afiliación a aquella administradora. Que consecuentemente, se condene a

con Solidaridad - RAIS administrado por PORVENIR S.A., teniendo como válida y vigente su afiliación a aquella administradora. Que consecuentemente, se condene a PORVENIR S.A., a efectuar el traslado de los aportes realizados por la demandante y que se encuentran depositados en su cuenta individual, a COLPENSIONES, y a esta aceptarlos.

Que se falle en extra y ultra petita.Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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Fundamento fáctico.

El fundamento de sus pretensiones viene contenido en el relato fáctico del libelo introductorio de su acción, donde afirma que nació el 04 de febrero de 1963, y cumplió los 57 años de edad el mismo día y mes del año 2020.

Que estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación definida, administrado por el entonces Instituto de los Seguros Sociales - hoy COLPENSIONES, desde abril de 1997.

Indicó que en 1998 PORVENIR S.A., le ofreció trasladarse al régimen de ahorro individual; que el asesor de esta administradora le afirmó que se pensionaria de manera anticipada y con una mesada muy superior a la ofrecida por el I.S.S., hoy

COLPENSIONES.

Expuso que aceptó trasladarse al Régimen De Ahorro Individual con la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., el mes de mayo de 1998.

Que PORVENIR S.A. nunca le informó de las reales condiciones con las que se pensionaría en el Régimen de Ahorro Individual , induciéndola en error, por cuanto le

PORVENIR S.A., el mes de mayo de 1998.

Que PORVENIR S.A. nunca le informó de las reales condiciones con las que se pensionaría en el Régimen de Ahorro Individual , induciéndola en error, por cuanto le aseguraron que se estaba perjudicando al continuar afiliada al Régimen de Prima Media

Manifiesta que antes de cumplir 47 años no recibió la asesoría comercial adecuada y oportuna por parte de PORVENIR S.A., que determinará que en COLPENSIONES obtendría una mejor pensión de vejez.

Que al acercarse a la edad de pensión solicitó a PORVENIR S.A. que proyectara su pensión de vejez, la cual se proyectó en garantía de pensión mínima.Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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Indica que solicitó la proyección de la pensión a COLPENSIONES, y esta se negó a efectuarla, en razón de que le hacían falta menos de 10 años para pensionarse.

Que, de acuerdo con liquidación privada de pensión de vejez, la mesada pensional, de haber seguido cotizando en COLPENSIONES, equivaldría a la suma de $ 2.008.259.

Indica q ue, al momento de afiliarla, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A . debió suministrarle una proyección de la pensión de vejez.

Que solicitó ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, el cual fue resuelto negativamente; por lo que se encuentra agotada la vía gubernativa.

Traslado y respuesta de la demandadaCOLPENSIONES.

Que solicitó ante COLPENSIONES el traslado de régimen pensional, el cual fue resuelto negativamente; por lo que se encuentra agotada la vía gubernativa.

Traslado y respuesta de la demandadaCOLPENSIONES.

Al responder la demanda, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES” aceptó los hechos referentes a la fecha de nacimiento de la demandante y la fecha en que cumplió los 57 años de edad; que la actora estuvo afiliada al RPMD administrado por el ISS, desde abril de 1997, y que se trasladó al RAIS en el año 1998; que le fue negada la solicitud de proyección pensional solicitada; que solicitó el traslado de régimen y fue negado; y que se encuentra agotada la vía gubernativa.

Adujo no constarle los demás hechos, por cuanto están dirigidos a una entidad que no guarda relación con Colpensiones.

En lo que respecta a las pretensiones , se opuso a todas y cada una de ellas, argumentando principalmente que carecen de sustento jurídico y fáctico, debido a que la decisión de traslado tomada por la actora fue libre, voluntaria y sin presiones; que noRadicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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se encuentra acreditado que haya existido vicio en el consentimiento , por lo tanto, no hay razón para que se declare la ineficacia del traslado y/o de la afiliación y, en consecuencia, se obligue a la entidad a recibir los emolumentos de su cuenta de ahorro individual; que no se cumplen los presupuestos exigidos por la Ley 100 de 1993.

consecuencia, se obligue a la entidad a recibir los emolumentos de su cuenta de ahorro individual; que no se cumplen los presupuestos exigidos por la Ley 100 de 1993.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó : “Inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir”; “buena fe”; “inoponibilidad por ser tercero de buena fe ”; “prescripción”; “presunción de legalidad de los actos jurídicos ”, “inobservancia del principio constitucional desarrollado en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005”; “inaplicabilidad de normas del Régimen de Ahorro Individual ”; “enriquecimiento sin justa causa”; “imposibilidad de indemnización por costas judiciales ” e “innominada o genérica”.

Traslado y respuesta de la demandadaPORVENIR S.A

Al responder la demanda la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., aceptó los hechos referentes a la fecha de nacimiento de la demandante; que la entidad le ofreció trasladarse de régimen en el año 1998 y que el mismo se real izó en el mes de mayo de dicho año; que la actora solicitó la proyección pensional y que arrojó viabilidad en garantía de pensión mínima, aclarando que ello dependerá de las condiciones que acredite al momento de realizar la solicitud formal.

Negó los hechos relacionados con las circunstancias del traslado, argumentando que la actora decidió trasladarse de régimen pensional luego de ser asesorada de manera clara, veraz, completa y oportuna sobre las implicaciones de su traslado , las

Negó los hechos relacionados con las circunstancias del traslado, argumentando que la actora decidió trasladarse de régimen pensional luego de ser asesorada de manera clara, veraz, completa y oportuna sobre las implicaciones de su traslado , las características y condiciones del RAIS. Adujo que para la fecha en que la demandante se trasladó a PORVENIR S.A., no existía la obligación de entregarle una proyección pensional y, de haberlo hecho , no hubiese sido acertada pues era materialmenteRadicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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imposible conocer cuál iba a ser el ingreso base de cotización de la demandante durante toda su vida laboral.

Indicó no constarle los restantes hechos por ser ajenos a PORVENIR.

En lo que respecta a las pretensiones de la demanda, se opuso a todas y cada una de ellas, argumentando que el actor no allegó prueba alguna que acredite la existencia de un a supuesta nulidad o ineficacia del traslado, por lo que la afiliación al RAIS es válida y no hay lugar a ejecutar el traslado o declarar la ineficacia o la nulidad del traslado que realizó la demandante.

Añadió que, en el hipotético caso que se conceda la ineficacia de la afiliación, no resultaría procedente devolver los rendimientos generados en el RAIS, sino que habría lugar a devolver los valores correspondientes a los rendimientos que se hubiesen generado con las reservas del ISS (hoy Colpensiones); que al trasladarse los frutos generados en el régimen, respecto del cual se determinaría que nunca existió afiliación,

lugar a devolver los valores correspondientes a los rendimientos que se hubiesen generado con las reservas del ISS (hoy Colpensiones); que al trasladarse los frutos generados en el régimen, respecto del cual se determinaría que nunca existió afiliación, se le deben reconocer a Porvenir S.A. los gastos en que incurrió para soportar la administración de dichos aportes, que son la comisión de administración y las primas de seguro previsional para cubrir los riesgos de invalidez y muerte.

Propuso como exce pción previa la de “ falta de competencia.” ; y como excepciones de fondo: “prescripción”; “prescripción de la acción de nulidad ”; “cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación ” y “buena fe”.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Previo a proferirse la decisión de instancia, el A quo se pronunció sobre la excepción de falta de competencia propuesta por Porvenir S.A., fundamentada en que la demandante presentó las reclamaciones y la demanda en una ciudad con la que no tiene arraigo alguno, pues aquella nació, se afilió, cotizó, laboró y reside en la ciudadRadicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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de Santa Marta; al respecto, resolvió declararla no probada, argumentando que la reclamación administrativa se elevó en la ciudad de Barranquilla y, en tal virtud, al tenor de lo dispuesto en e l art 11 del CPTSS, es competente para el conocimiento de la misma.

Ahora bien, la instancia se agotó con la sentencia que es objeto de análisis por

de lo dispuesto en e l art 11 del CPTSS, es competente para el conocimiento de la misma.

Ahora bien, la instancia se agotó con la sentencia que es objeto de análisis por la Sala, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito Barranquilla , el 13 de febrero de 2023, que resolvió:

“PRIMERO. DECLARAR NO PROBADAS TODAS LAS EXEPCIONES

DE FONDO PRESENTADAS POR LAS DEMANDADAS ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO. DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen que efectuó la demandante MARTHA ELENA LACOUTURE DIAZ GRANADOS del RPM administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al RAIS administrado hoy por ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme las razones expuestas. Como consecuencia se dispone el regreso automático de la demandante al RPM administrado hoy por COLPENSIONES.

TERCERO. ORDENAR a ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de

cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Para lo anterior se concede el término de ocho (8) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO. COSTAS a cargo de PORVENIR S.A., por secretaría fíjense las agencias en derecho.

QUINTO: Sí esta decisión no es apelada remítase en el expediente a l a Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distro Judicial, para que surta la consulta respecto a COLPENSIONES.”Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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La decisión estuvo cimentada en las conclusiones fácticas a las que arribó después de analizar las pruebas allegadas al expediente , por cuya estimación y mérito concluyó que había lugar a declarar la ineficacia de régimen pensional, argumentando que no mediaba prueba documental, ni confesión de la parte demandante, que demostrara que PORVENIR cumplió con el deber de información, es decir, que brindó a la actora una información clara e idónea del traslado de régimen pensional. Añadió que el formulario de afiliación allegado por la demandada PORVENIR S.A., no es suficiente para acreditar que se brindó una información de calidad y con las características indicadas por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto la información allí contenida es propia de la actividad, pero no la

S.A., no es suficiente para acreditar que se brindó una información de calidad y con las características indicadas por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto la información allí contenida es propia de la actividad, pero no la que se requiere para acreditar la correspondiente asesoría.

Concluyó que no era procedente declarar la prescripción, por tratarse de derecho que está ligado a la seguridad social del pensionado y con sus aportes , que no son susceptibles de prescripción.

Recurso de apelación – parte demandada (PORVENIR S.A)

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. , recurrió en apelación, en lo que respecta a la condena impuesta de devolución de los gastos de administración y pr imas de seguros previsionales; argumentando que los primeros tienen una destinación legal específica, que está establecida en la ley 100 de 1993, que en ambos regímenes existe tal obligación de destinar es e porcentaje o esta parte a los gastos de administración, que estas sumas han sido invertidas y destinadas a cubrir todos los gastos que ha implicado la correcta administración de los recursos aportados a la cuenta individual de la parte demandante, principalmente , en el manejo de inversiones tendientes a obtener el incremento o rentabilidad de sus recursos.Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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En cuanto a la prima de seguros provisionales, adujo que tampoco es procedente que deba restituir las sumas que pagó por dicho concepto, toda vez que no se

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En cuanto a la prima de seguros provisionales, adujo que tampoco es procedente que deba restituir las sumas que pagó por dicho concepto, toda vez que no se encuentran en su pod er, sino en la compañía aseguradora que contrató para la cobertura del pago de las sumas necesarias para financiar las prestaciones que por mandato legal así lo requ erían; que estas cumplieron su objetivo con la cobertura que brindó la respectiva compañía de seguros, y que ello no puede retrotraerse en el tiempo, por ser material y jurídicamente imposible.

Adujo que, al confirmarse esta sentencia , se est aría imponiendo una doble obligación, teniendo en cuenta que, si se está condenando a PORVENIR a devolver los gastos de administración o primas de seguros, no se le puede condenar a devolver estas sumas debidamente indexadas, que han sido utilizadas de forma correcta, y con la intención de obtener los rendimientos a favor del afiliado

Recurso de apelación – parte demandada (COLPENSIONES)

En contra de la decisión proferida por el A quo, el apoderado de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES” recurrió en apelación, argumentando que , una vez cerrado el debate probatorio, no quedó acreditado que el traslado estuvo viciado en forma alguna, por lo que se infiere que el mismo se efectúo con la decisión libre y voluntaria del actor como lo exige la Ley 100 de 1993; que el actor siempre m anifestó su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual, que tuvo la oportunidad de solicitar el re torno al régimen de prima media, sin embargo optó por seguir efectuando sus aportes de manera continua al

de 1993; que el actor siempre m anifestó su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual, que tuvo la oportunidad de solicitar el re torno al régimen de prima media, sin embargo optó por seguir efectuando sus aportes de manera continua al sistema general de pensiones, por lo que se permite inferir que la demandante deseaba permanecer en el RAIS, y que lo pretendido por la actora conlleva un desequilibrio financiero del sistema pensional.

Grado Jurisdiccional de Consulta.Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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La sentencia debe consultarse a favor de la demandada, de conformidad con el art. 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, mediante providencia de trámite, se corrió traslado a las partes para alegar por escrito dentro del término de cinco (5) días.

Durante el término de traslado, los interesados presentaron alegatos fundamentando las razones de sus pretensiones y excepciones.

Delimitado así el ámbito fáctico y jurídico de la c ontroversia y de cara a lo que fue motivo de impugnación y consulta, la Sala pasa a resolver lo que corresponde, para lo cual tendrá en cuenta las siguientes…

C O N S I D E R A C I O N E S:

Problema jurídico

De cara a lo que es objeto de debate, materia de alzada y razón de la consulta,

lo cual tendrá en cuenta las siguientes…

C O N S I D E R A C I O N E S:

Problema jurídico

De cara a lo que es objeto de debate, materia de alzada y razón de la consulta, le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si el traslado y afiliación al RAIS, a través de la AFP PORVENIR S.A., realizado por MARTHA ELENA LACOUTURE DIAZ GRANADOS es ineficaz; en segundo lugar y, en caso afirmativo, determinar si consecuentemente la AFP del RAIS demandada debe reintegrar a la entidad de seguridad social a la cual venía afiliada la actora, esto es, COLPENSIONES, los aportes recibidos a título de cotizaciones, los rendimientos financieros, incluyendo las cuotas de administración y las sumas pagadas por concepto de seguros previsionales .Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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Finalmente, la Sala analizará la excepción de prescripción postulada s las demandadas: Colpensiones y Porvenir.

Tesis de la Sala.

La Sala sostiene la tesis que el traslado de régimen pensional realizado por MARTHA ELENA LACOUTURE DIAZ GRANADOS , a través del fondo de pensiones PORVENIR S.A., es ineficaz, lo que apareja como consecuencia la devolución de los aportes, rendimientos financieros, incluyendo las cuotas de administración.

Que dichas cuotas de administración deberán ser indexados a la fecha en que se haga efectivo el traslado de tales recursos, toda vez que, al no ser parte de la cuenta de ahorro individual del afiliado, no generan frutos.

Que dichas cuotas de administración deberán ser indexados a la fecha en que se haga efectivo el traslado de tales recursos, toda vez que, al no ser parte de la cuenta de ahorro individual del afiliado, no generan frutos.

Que no hay lugar a la devolución de las sumas pagadas por concepto de seguros previsionales.

Finalmente, que no hay lugar a la prescripción propuesta.

En consecuencia, la sentencia debe modificarse.

Argumentos que soportan la tesis anterior:

No admiten discusión los siguientes supuestos fácticos:

 El nacimiento de la demandante el 04 de febrero de 196 3 (fl 32 de la demanda)Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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 La afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, desde el 07 de abril de 1997 al 30 de junio de 1998 (fl 25-31 de la contestación de Colpensiones)

 El traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social - hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PORVENIR S.A., desde el 1 de julio de 1998 y al que se encuentra vinculada en la actualidad. (fl 34 y 70 de la contestación de PORVENIR)

El primer punto a resolver tiene que ver con la validez del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de los

contestación de PORVENIR)

El primer punto a resolver tiene que ver con la validez del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PORVENIR S.A., por no haberse suministrado a la afiliada la información oportuna y suficiente de las consecuencias que implicaba el cambio de régimen pensional, y con carácter accesorio, los aspectos relacionados con las sumas o valores que deben ser objeto de reintegro o devolución al régimen de prima media por parte del fondo demandado y como consecuencia de la ineficacia.

De la ineficacia o nulidad del traslado

En reiteradas oportunidades, esta Sala ha considerado sobre la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional lo que a continuación citamos in extenso:

“Como cuestión de primer orden, cumple señalar que en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, el tema de la invalidez del traslado o cambio de régimen pensional, ha sido asumido desde la perspectiva de tres figuras jurídicas como son la ineficacia, la nulidad y la inexistencia, destacándose que si bien a nivel teórico “…bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculiz adas por diferentes causas, comprendiendo fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidadRadicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidadRadicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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relativa, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad 1…”, en sentido propio o restringido, la ineficacia “…consiste en la pérdid a de funcionalidad practica de cualquier acuerdo negocial, sin que lleguen a confundirse aquella y este, lo cual puede ocurrir, “…por estipulación particular que refiere tales efectos a acontecimientos futuros, ciertos o aleatorios, en forma de condición, término o modo; por determinación legal, que los subordina en su iniciación o en su permanencia a determinados factores contingentes (conditio iuris); o por fuerza de una impugnación de parte o de extraño legitimado para ello, factores exógenos, pero referidos al negocio, en íntima conexión con él, que influyen decisivamente en su marcha, sin afectar su validez, circunscritos en operancia a los resultados prácticos de la reglamentación de intereses 2…” . En este orden, la ineficacia está siempre referida al acto jurídico, que por disposición de los sujetos que en él se involucran, o determinación del legislador, y aún por cualquiera circunstancia exógena, puede ser desvestido de los efectos que está llamado a producir en el escenario natural del tráfico jurídico.

En lo que concierne a la nulidad – en cualquiera de sus dos modalidades (absoluta o relativa) – se concibe como “…una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de

En lo que concierne a la nulidad – en cualquiera de sus dos modalidades (absoluta o relativa) – se concibe como “…una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil)3...”, con lo cual parecieran asimilarse ambas figuras. Sin embargo, es posible diferenciar en esta su carácter reglado y taxativo respecto de los elementos que dan lugar a ella, generalmente por razones de seguridad jurídica.

En realidad, en el plano de la seguridad social y, específicamente, en lo que concierne al traslado o afiliación a un régimen pensional, no existe una diferencia sustancial entre la nulidad e ineficacia, y en últimas esta se concibe para éstos precisos efectos, como “…la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación y traslado de régimen pensional desinformada.”. Es decir; se trata de un asunto cuyas consecuencias han sido definidas en la ley, razón por la cual “…el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia…”, con la precisión que ésta tiene ocurrencia en todos aquellos casos en que “…el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad4…”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado de régimen pensional, debe recordar la Sala que la afiliación al sistema de seguridad social

por completo de voluntad4…”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado de régimen pensional, debe recordar la Sala que la afiliación al sistema de seguridad social constituye un acto singular y definitivo que marca la ruta de acceso a los beneficios que esta otorga. En razón de lo anterior, no se encuentra sometido al poder dispositivo de los actores y participantes del mercado de laboral, esto es, los

1 Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2017 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 21 de 1968. M.P. Dr. Fernando Hinestrosa Forero. Gaceta Judicial CXXIV, No. 2297 – 2299, págs. 163 – 177. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL4360 de 2019. M.P. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 4 Ibidem.Radicación No. 08-001-31-05-005-2022-00137-01 (73.746 A)

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empleadores y trabajadores – dependientes o independientes – sino a la imperativa ordenación del legislador que la estableció como presupuesto de eficacia de la citada garantía, a la que se encuentra obligado el estado, por expreso mandato constitucional.

Pero si bien la afiliación al Sistema es un acto excluido del atributo consensual que tienen generalmente los actos obligacionales – en tanto no depende de la voluntad de los sujetos de la relación laboral –, no lo es la adscripción del afiliado a un determinado régimen, que si es de su libre y soberana elección.

Como es sabido, en Colombia el sistema de seguridad social en pensiones

depende de la voluntad de los sujetos de la relación laboral –, no lo es la adscripción del afiliado a un determinado régimen, que si es de su libre y soberana elección.

Como es sabido, en Colombia el sistema de seguridad social en pensiones está conformado por dos subsistemas, a saber; el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, y el de ahorro individual con solidaridad a cargo de las diferentes administradoras de fondos de pensiones de naturaleza privada. Para efectos de la afiliación al sistema, el literal a) del art. 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el art. 2º de la ley 797 de 2003, dispone que será obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. Y, tratándose de la selección de régimen pensional, la misma norma acabada de citar en su literal b), establece que debe responder a una decisión libre y voluntaria del afiliado. Ahora, el concepto de acto libre y voluntario, requiere necesariamente que el afiliado conozca suficientemente los aspectos sustanciales del régimen pensional al cual desea afiliarse, así como los alcances e implicaciones que el cambio de este pueda tener sobre sus expectativas pensionales. Dicho de otro modo, se requiere que el afiliado, al consentir el traslado, se encuentre suficientemente informado sobre las implicaciones y trascendencia del desplazamiento al régimen de capitalización individual. Naturalmente, no podrá existir un acto libre y voluntario, si la administradora de pensiones, que tiene a su disposición todas las herramientas técnicas y humanas para ilustrar a su eventual afiliado sobre el régimen que administra elude, soslaya u omite cumplir con este deber legal, permitiendo un

la administradora de pensiones, que tiene a su disposición todas las herramientas técnicas y humanas para ilustrar a su eventual afiliado sobre el régimen que administra elude, soslaya u omite cumplir con este deber legal, permitiendo un consentimiento desinformado. En tal caso, si bien existe una voluntad movida hacia la aceptación del traslado, no es de ninguna manera un consentimiento libre de vicios, pues necesariamente tuvo como presupuesto una especie de error inducido que deslegitima el acto consensual, pues seguramente de haberse suministrado la referida información hubiere implicado una elección diferente.

En conclusión, la falta de información o el deficiente suministro de esta al afiliado, lo que a la postre viene a significar es un artificio para forzar la voluntad de aquel en el sentido pretendido por el administrador del régimen de capitalización individual. Pero cumple anotar, que si bien el consentimiento desinformado puede asimilarse al error, lo que haría que el acto consentido se encuentre afectado de una nulidad apenas relativa, lo que comportaría la posibilidad de su saneamiento por el simple paso del tiempo, toda vez que la acción rescisoria se encuentra sometida al término señalad o en el artículo 1750 del Código Civil, no es posible desconocer que la c