TSDJ BARRANQUILLA - SENTENCIA RAD 74.059 A.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA

SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: ARIEL MORA ORTIZ Radicación No. 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

En Barranquilla, a los Veintiséis (26) días del mes de Enero del año dos mil veinticuatro (2024), la Sala Tercera de Decisión Laboral, integrada por los magistrados ARIEL MORA ORTIZ , quien la preside como ponente, y sus homólogos, KATIA FELICIA VILLALBA ORDOSGOITIA y NORA EDITH MÉNDEZ ÁLVAREZ, de conformidad con lo ordenado en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, procede a dictar la siguiente…

SENTENCIA No. 005

FREDDY JESÚ S MAZO RAMÍREZ presentó demanda ordinaria laboral contra el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES., para que, con su citación y audiencia, se declare la nulidad e ineficacia del traslado desde e l Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMD, administrado por Colpensiones ( al cual venía afiliad o), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A., por faltar al deber de información y, consecuentemente, se ordene a PROTECCIÓN S.A.

administrado por Colpensiones ( al cual venía afiliad o), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS administrado por PROTECCIÓN S.A., por faltar al deber de información y, consecuentemente, se ordene a PROTECCIÓN S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los dineros depositados en su cuenta de ahorro individual, por concepto de cotizaciones, comisiones por administración, bonos pensionales, intereses, porcentaje de garantía de pensión mínima deducidoRadicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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y rendimientos que se hayan generado; y a COLPENSI ONES a recibirlos. Condenar a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho.

Que se falle en extra y ultra petita.

Fundamentos fácticos.

El fundamento de sus pretensiones viene contenido en el relato fáctico del libelo introductorio de su acción, donde afirma que nació el 28 de septiembre de 1960, y que cuenta con 60 años de edad.

Que se afilió al ISS, hoy Colpensiones, para cubrir los riesgos de vejez, desde el primero de julio de 1982; cotizando de manera ininterrumpida hasta el 18 de marzo de 1997.

Afirmó que en marzo de 1997 un agente comercial de PROTECCIÓN S.A. lo trasladó del RPMPD al RAIS , sin una asesoría clara precisa y concreta, indicándole que podía pensionarse a cualquier edad y con una mayor mesada pensional a la que le reconocería el ISS, hoy Colpensiones.

Añadió que dicha administradora del RAIS no cumplió con la obligación del

indicándole que podía pensionarse a cualquier edad y con una mayor mesada pensional a la que le reconocería el ISS, hoy Colpensiones.

Añadió que dicha administradora del RAIS no cumplió con la obligación del buen consejo, de la asesoría integral, de ilustrar los efectos del cambio de régimen pensional, de efectuar la proyección pensional, ni de la doble asesoría.

Que el 14 de septiembre de 2012 Protección S.A. lo citó para brindarle una re-asesoría pensional y le hizo firmar un formulario en el que se consignó que aquella quedaría aplazada hasta la realización de la s proyecciones pensionales en ambos regímenes, pero nunca se realizó.Radicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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Que el 03 de octubre del 2019 solicitó información a Protección S.A., sobre las proyecciones pensionales y la documentación relacionada con el traslado de régimen pensional realizado; pero no le brindaron respuesta de fondo.

Que reiteró dicha petición el 08 de noviembre de 2019, y fue contestada el día 22 del mismo mes y año, remitiéndole el formulario de “Reasesoría Pensional”, en el que se indica que no le convenía permanecer en el RAIS. Que agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones el 08 de noviembre de 2019, y esta respondió el día 12 del mismo mes y año, sin resolver de fondo.

Indicó que la administradora del RAIS demandada no le informó del derecho al retracto que le asistía.

Que presentó una nueva petición de documentos ante PROTECCIÓN S.A.

de fondo.

Indicó que la administradora del RAIS demandada no le informó del derecho al retracto que le asistía.

Que presentó una nueva petición de documentos ante PROTECCIÓN S.A. el 05 de febrero de 2020, que ésta contestó el día 10 del mismo mes y año, sin resolver de fondo.

Traslado y respuesta de la demandadaCOLPENSIONES

Al responder la demanda, COLPENSIONES aceptó los hechos referentes a la fecha de nacimiento del actor; su vinculación al RPMPD; el traslado realizado al RAIS; que al trasladarse de régimen no se le realizó la proyección pensional, ni la doble asesoría; y que presentó reclamación administrativa ante la enti dad el 08 de noviembre de 2019, aclarando que se brindó respuesta a la misma, indicándose con sustento jurídico las causas de la negativa.

Adujo no constarle los hechos relacionados con el traslado de régim en realizado por el demandante ; ni las peticiones que este indicó haber elevado ante PROTECCIÓN, por ser ajenos a COLPENSIONES.Radicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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Se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que no existen fundamentos jurídicos, ni fácticos, para la declaratoria de la nulidad del traslado.

Añadió que aquel obedeció a una manifestació n libre y voluntaria del actor, quien decidió permanecer en dicho régimen; y que aquel se encuentra incurso en la prohibición de traslado contemplada en el litera l b del art 13 de la Ley 100 de 1993.

quien decidió permanecer en dicho régimen; y que aquel se encuentra incurso en la prohibición de traslado contemplada en el litera l b del art 13 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que a la fecha en que se realizó el traslado r égimen no se había establecido el compromiso de doble asesoría por parte de Colpensiones; y que el demandante no cumplió con la carga de la prueba, pues no demostró la existencia de algún vicio en el consentimiento.

En razón de lo anterior, propuso las excepciones de: “Inexistencia del derecho reclamado y de la obligación”; “cobro de lo no debido”; “prescripción”; “buena fe”; “falta de causa para demandar”.

Traslado y respuesta de la demandadaPROTECCIÓN.

Por su parte, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. aceptó que citó al demandante el 14 septiembre del 2012 para realizar una “reasesoría pensional”.

Negó los hechos relacionados con el traslado de régimen pensional realizado por el actor, indicando que lo af irmado por éste no se acompasa con los procedimientos establecidos por la administradora; negó la falta de asesoría al actor; que no se le ha entregado la proyección pensional; que no ha brindado respuesta de fondo a las peticiones presentadas.Radicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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Finalmente, adujo no constarle los hechos relacionados con el nacimiento del actor; la aludida afiliación al RPMPD; los relacionados con la re -asesoría

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Finalmente, adujo no constarle los hechos relacionados con el nacimiento del actor; la aludida afiliación al RPMPD; los relacionados con la re -asesoría pensional; la reclamación presenta ante Colpensiones y la respuesta emitida por esta; y del contenido de las peticiones que se aducen elevadas los días 03 de octubre de 2019, 08 de noviembre de 2019 y 05 de febrero de 2020.

Se opuso a todas las pretensiones incoadas en la demanda, argumentando que el actor, de manera libre, voluntaria y espontánea, decidió trasladarse de régimen, tal y como consta en el formulario de afiliación ; y que al seleccionarlo contaba con pleno conocimiento de las características del RAIS.

Añadió que el demandante optó por mantenerse afiliado a este régimen, realizando cotizacione s por más de 24 años; que le brindaron re -asesoría pensional el 14 de septiembre de 2012, le entregaron cálculos de los eventuales montos de derechos pensionales de vejez, en los que consta la firma de recibido por parte del actor.

Propuso como excepciones de fondo : “Inexistencia de las obligaciones ”; “prescripción”; “buena fe de la entidad demandada ”; “inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa”; “ inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe ” y “genérica”.

devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe ” y “genérica”.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA:Radicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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La instancia se agotó con la sentencia que es objeto de análisis por la Sala, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Barranquilla , 11 de mayo de 2023, que resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado o afiliación de la parte demandante FREDDY JESUS MAZO RAMIREZ del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; en consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la parte demandante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad; por las razones expuestas.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES aceptar el traslado de los aportes y rendimientos que efectúe el fondo privado PROTECCIÓN S.A., y tener como afiliada a la parte demandante FREDDY JESUS MAZO RAMIREZ, como si nunca se hubiese trasladado al RAIS.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías PROTECCION S.A., trasladar a COLPENSIONES la información o historia labor al y devolver los valores correspondientes a las cotizaciones o al capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, los gastos de

información o historia labor al y devolver los valores correspondientes a las cotizaciones o al capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, pertenecientes a la cuenta de la parte demandante FREDDY JESUS MAZO RAM IREZ, durante el tiempo en que ha permanecido afiliada a esta administradora.

CUARTO: CONDENAR a la demandada Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías PROTECCION S.A., al pago de las costas del proceso en primera instancia.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la demandada.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia, en virtud de la naturaleza jurídica de COLPENSIONES, CONSÚLTESE con el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA– Sala Laboral, conforme al artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral”.

La decisión estuvo cimentada en las conclusiones fácticas a las que arribó, después de analizar las pruebas allegadas al expediente y seleccionar el espectro normativo que estimó suficiente para la solución del litigio, conforme a los cualesRadicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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consideró que era procedente declara r la ineficacia del traslado por carencia de

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consideró que era procedente declara r la ineficacia del traslado por carencia de asesoría e información ; pues teniendo en cuenta la fecha del traslado, mayo de 1997, implicaba para la AFP demanda PROTECCIÓN S.A., que debía entregar una información clara, suficiente y transparente, que le permitiera al demandante elegir libre y voluntariamente la opción que mejor se ajustara a sus intereses.

Grado Jurisdiccional de Consulta

La sentencia debe consultarse a favor de Colpensiones, de conformidad con el art. 69 del CPTSS, modificado por el art. 14 de la ley 1149 de 2007.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022 , mediante providencia de trámite, se corrió traslado a las partes para alegar por escrito dentro del término de cinco (5) días.

Durante el término de traslado, los interesados p resentaron alegatos fundamentando las razones de sus pretensiones y excepciones .

Delimitado así el ámbito fáctico y jurídico de la controversia y de cara a lo que fue motivo de impugnación y consulta, la Sala pasa a resolver lo que corresponde, para lo cual tendrá en cuenta las siguientes…

C O N S I D E R A C I O N E S:

Problema jurídico.Radicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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De cara a lo que fue objeto de debate y es materia de la consulta , le corresponde a la Sala establecer , en primer lugar, si el traslado y afiliación al

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De cara a lo que fue objeto de debate y es materia de la consulta , le corresponde a la Sala establecer , en primer lugar, si el traslado y afiliación al RAIS, a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. , realizado por FREDDY JESUS MAZO RAMÍREZ, es ineficaz; en segundo lugar y, en caso afirmativo, determinar si consecuentemente la AFP del RAIS demandada debe reintegrar a la entidad de seguridad social a la cual venía afiliad o la actor, esto es, C OLPENSIONES, los aportes recibidos a título de cotizaciones, bonos pensionales, los rendimientos financieros, incluyendo las cuotas de administración.

Tesis de la Sala.

La Sala sostiene la tesis que el traslado de régimen pensional realizado por FREDDY JESUS MAZO RAMÍREZ , a través del fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., es ineficaz, lo que apareja como consecuencia la devolución de los aportes, rendimientos financieros, e incluyendo la cuota de administración.

En consecuencia, la sentencia debe confirmarse.

Argumentos que soportan la tesis anterior:

No admiten discusión los siguientes supuestos fácticos:

 El nacimiento del demandante el 28 de septiembre de 1960 (fl.51 del expediente digital)

 La afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, desde el 02 de abril de 1979 al 30 de

del expediente digital)

 La afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones, desde el 02 de abril de 1979 al 30 de abril de 1997 (fl.85-92 51 del expediente digital).Radicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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 El traslado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguro Social - hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. , desde el primero de mayo de 1997 y al que se encuentra vinculad o en la actualidad. (fl 220 – 239 del expediente digital)

El primer punto a resolver tiene que ver con la validez del traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. , por no haberse suministrado al afiliado la información oportuna y suficiente de las consecuencias que implicaba el cambio de régimen pensional, y con carácter accesorio, los aspectos relacionados con las sumas o valores que deben ser objeto de reintegro o devolución al régimen de prima media po r parte del fondo demandado y como consecuencia de la ineficacia.

De la ineficacia o nulidad del traslado

En reiteradas oportunidades, ésta Sala ha considerado sobre la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional lo que a continuación citamo s in

De la ineficacia o nulidad del traslado

En reiteradas oportunidades, ésta Sala ha considerado sobre la ineficacia o nulidad del traslado de régimen pensional lo que a continuación citamo s in extenso: “Como cuestión de primer orden, cumple señalar que en la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, el tema de la invalidez del traslado o cambio de régimen pensional, ha sido asumido desde la perspectiva de tres figuras jurídicas como son la ineficaci a, la nulidad y la inexistencia, destacándose que si bien a nivel teórico “…bajo el concepto de ineficacia en sentido amplio suelen agruparse diferentes reacciones del ordenamiento respecto de ciertas manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculiz adas por diferentes causas, comprendiendo fenómenos tan diferentes como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa, laRadicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad 1…”, en sentido propio o restringido, la ineficacia “…consiste en la pérdida de funcionalidad practica de cualquier acuerdo negocial, sin que lleguen a confundirse aquella y este, lo cual puede ocurrir, “…por estipulación particular que refiere tales efectos a acontecimientos futuros, ciertos o aleatorios, en forma de condición, término o modo; por determinación legal, que los subordina en su iniciación o en su permanencia a determinados factores contingentes (conditio iuris); o por fuerza de una impugnación de parte o de extraño legitimado para ello,

o modo; por determinación legal, que los subordina en su iniciación o en su permanencia a determinados factores contingentes (conditio iuris); o por fuerza de una impugnación de parte o de extraño legitimado para ello, factores exógenos, pero refer idos al negocio, en íntima conexión con él, que influyen decisivamente en su marcha, sin afectar su validez, circunscritos en operancia a los resultados prácticos de la reglamentación de intereses 2…” . En este orden, la ineficacia está siempre referida al acto jurídico, que por disposición de los sujetos que en él se involucran, o determinación del legislador, y aún por cualquiera circunstancia exógena, puede ser desvestido de los efectos que está llamado a producir en el escenario natural del tráfico jurídico.

En lo que concierne a la nulidad – en cualquiera de sus dos modalidades (absoluta o relativa) – se concibe como “…una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos qu e la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil) 3...”, con lo cual parecieran asimilarse ambas figuras. Sin embargo, es posible diferenciar en esta su carácter reglado y taxativo respecto de los elementos que dan lugar a ella, generalmente por razones de seguridad jurídica.

En realidad, en el plano de la seguridad social y, específicamente, en lo que concierne al traslado o afiliación a un régimen pensional, no existe una diferencia sustancial entre la nulidad e ineficacia, y en últimas esta se

En realidad, en el plano de la seguridad social y, específicamente, en lo que concierne al traslado o afiliación a un régimen pensional, no existe una diferencia sustancial entre la nulidad e ineficacia, y en últimas esta se concibe para éstos precisos efectos, como “…la sanción impuesta por el

1 Corte Constitucional. Sentencia C-345 de 2017 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 21 de 1968. M.P. Dr. Fernando Hinestrosa Forero. Gaceta Judicial CXXIV, No. 2297 – 2299, págs. 163 – 177. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia SL4360 de 2019. M.P. Dra. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.Radicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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ordenamiento jurídico a la afiliación y traslado de régimen pensional desinformada.”. Es decir; se trata de un asunto cuyas consecuencias han sido definidas en la ley, razón por la cual “…el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulida des o inexistencia…”, con la precisión que ésta tiene ocurrencia en todos aquellos casos en que “…el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad4…”.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado de régimen pensional, debe recordar la Sala que la afiliación al sistema de seguridad social constituye un acto singular y definitivo que marca la ruta de

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado de régimen pensional, debe recordar la Sala que la afiliación al sistema de seguridad social constituye un acto singular y definitivo que marca la ruta de acceso a los beneficios que esta otorga. En razón de lo anterior, no se encuentra sometido al poder disp ositivo de los actores y participantes del mercado de laboral, esto es, los empleadores y trabajadores – dependientes o independientes – sino a la imperativa ordenación del legislador que la estableció como presupuesto de eficacia de la citada garantía, a la que se encuentra obligado el estado, por expreso mandato constitucional.

Pero si bien la afiliación al Sistema es un acto excluido del atributo consensual que tienen generalmente los actos obligacionales – en tanto no depende de la voluntad de los suj etos de la relación laboral –, no lo es la adscripción del afiliado a un determinado régimen, que si es de su libre y soberana elección.

Como es sabido, en Colombia el sistema de seguridad social en pensiones está conformado por dos subsistemas, a saber; el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, y el de ahorro individual con solidaridad a cargo de las diferentes administradoras de fondos de pensiones de naturaleza privada. Para efectos de la afiliación al sistema, el literal a) del art. 13 de la ley 100 de 1993, modificado por el art. 2º de la ley 797 de 2003, dispone que será obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. Y, tratándose de la selección de régimen pensional, la misma norma acaba da de citar en su literal b),

de la ley 797 de 2003, dispone que será obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. Y, tratándose de la selección de régimen pensional, la misma norma acaba da de citar en su literal b), establece que debe responder a una decisión libre y voluntaria del afiliado.

4 Ibidem.Radicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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Ahora, el concepto de acto libre y voluntario, requiere necesariamente que el afiliado conozca suficientemente los aspectos sustanciales del régime n pensional al cual desea afiliarse, así como los alcances e implicaciones que el cambio de este pueda tener sobre sus expectativas pensionales. Dicho de otro modo, se requiere que el afiliado, al consentir el traslado, se encuentre suficientemente informa do sobre las implicaciones y trascendencia del desplazamiento al régimen de capitalización individual. Naturalmente, no podrá existir un acto libre y voluntario, si la administradora de pensiones, que tiene a su disposición todas las herramientas técnicas y humanas para ilustrar a su eventual afiliado sobre el régimen que administra elude, soslaya u omite cumplir con este deber legal, permitiendo un consentimiento desinformado. En tal caso, si bien existe una voluntad movida hacia la aceptación del traslado , no es de ninguna manera un consentimiento libre de vicios, pues necesariamente tuvo como presupuesto una especie de error inducido que deslegitima el acto consensual, pues seguramente de haberse suministrado la referida información hubiere implicado una elección diferente. En conclusión, la falta de información o el deficiente suministro de

como presupuesto una especie de error inducido que deslegitima el acto consensual, pues seguramente de haberse suministrado la referida información hubiere implicado una elección diferente. En conclusión, la falta de información o el deficiente suministro de esta al afiliado, lo que a la postre viene a significar es un artificio para forzar la voluntad de aquel en el sentido pretendido por el administrador del régimen de capitalización individual. Pero cumple anotar, que si bien el consentimiento desinformado puede asimilarse al error, lo que haría que el acto consentido se encuentre afectado de una nulidad apenas relativa, lo que comportaría la posibilidad de su saneamien to por el simple paso del tiempo, toda vez que la acción rescisoria se encuentra sometida al término señalado en el artículo 1750 del Código Civil, no es posible desconocer que la causa de este proviene de la violación a un deber legal, es decir; de la vio lación a una norma dotada de un alto grado de juridicidad, en razón de los asuntos que regula y por consiguiente no derogable por acuerdo entre particulares y por contera de imperativo cumplimiento, como que los derechos a los cuales está referida son, ade más de irrenunciables e imprescriptibles, de clara estirpe fundamental. En este orden de ideas, es claro que lo que deviene de tal violación no es una simple nulidad relativa, reservada al estrecho interés de las partes, sino por sobre todo una nulidad abs oluta a término de lo que disponen los artículos 1519 y 1741 del Código Civil, pues según el primero, “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de laRadicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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“hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de laRadicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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nación”, y por mandato del segundo, “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o ac uerdan, son nulidades absolutas. Pero como ya quedó definido, el efecto que la ley otorga al traslado desinformado es su ineficacia.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia CSJ SL1452-2019, se ocupó de analizar: (i) la obligación de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, (ii) si tal deber se entiende satisfecho con el diligenciamiento del formato de afiliación, (iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos y (iv) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con una expectativa de pensión o un derecho causado, aspecto sobre los cuales concluyó que: (…)

(i) Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o us uarios del sistema pensional, a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensionalartículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artí culo

consciente y realmente libre sobre su futuro pensionalartículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artí culo 23 de la Ley 797 de 2003 y demás disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal -. Posteriormente, se agregó a dicho deber la obligación de otorgar asesoría y buen consejo – artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010 – y, finalmente, se impuso la exigencia de doble asesoría -Ley 1748 de 2014, artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015, Circular Externa n.°016 de 2016 de la Superintendencia Financiera. O bligaciones que deben ser acatadas en un todo, a fin de que los usuarios del sistema puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

(ii) En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e ineludible deber de obtener un consentimientoRadicación: 08-001-31-05-006-2020-00123-01 / 74.059 A

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informado (CSJ SL19447 -2017), pues dicho procedimiento garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, que el usuario comprende las cond iciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen; esto es que, previamente a tal acto, aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

aquel recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Luego, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente para dar por demostrado el deber de información.

(iii) La aseveración del afiliado de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió es ta obligación, por cuanto la documentación soporte del traslado debe conservarla en sus archivos, y en tanto es la obligada a observar el deber de brindar información y probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

(iv) Ni la legislación ni la jurisprudencia establecen que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información; de modo que procede sin importar si se t iene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo…”.

Por l o anterior, la libre y voluntaria selección no puede reducirse exclusivamente a la suscripción del formulario de traslado respectivo por el afiliado, sino a la exteriorización fundada y acreditada de los actos de la administradora, dirigidos a formar con s uficiencia, el juicio de su eventual afiliado para consentir libremente y sin vicio alguno, el acto del traslado.

Bajo la anterior premisa, es de concluir que la prueba del cumplimiento del deber legal de información suficiente y oportuna, como

afiliado para consentir libre