TSDJ BOG-25000312100120160004001-(30-09-2019)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ D. C.

SALA CIVIL ESPECIALIZADA EN RESTITUCIÓN DE TIERRAS

MAGISTRADO PONENTE:

OSCAR HUMBERTO RAMÍREZ CARDONA

Bogotá D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

REF: RESTITUCIÓN DE TIERRAS

SOLICITANTES: Nidia Niño de González

María Nohemí Niño Ramírez

OPOSITOR: Rigoberto Viracachá Piñeros RADICACIÓN: 25000312100120160004001

(Presentado en salas de agosto 15 y 29; septiembre 12 y 19 de 2019. Discutido y aprobado en Sala del 26 de septiembre de 2019)

Decide la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del T ribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el marco de la L. 1448/2011, la solicitud de restitución de tierras despojadas y/o abandonadas que a través de la Dirección Territorial Bogotá de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, en adelante UA EGRTD, presentaron Nidia Niño de González y María Nohemí Niño Ramírez, siendo opositor Rigoberto Viracachá Piñeros.

ANTECEDENTES

1. COMPETENCIA

1. Corresponde a esta Sala, el conocimiento de la presente acción de conformidad con lo normado en los art s. 79 y 80 de la L . 1448/2011, en

ANTECEDENTES

1. COMPETENCIA

1. Corresponde a esta Sala, el conocimiento de la presente acción de conformidad con lo normado en los art s. 79 y 80 de la L . 1448/2011, en concordancia con el art. 6° del Acuerdo n.o PSAA12-9268 del 24 de febrero de 2012, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura.TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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2. PRESUPUESTOS FÁCTICOS

2. Son propietarias del predio rural El R oblal, ubicado en vereda Alto Buena Vista del municipio de Viotá – Cundinamarca, y solicitan la restitución material o por compensación con fundamento en los siguientes hechos:

3. Lo adquirieron por compra efectuada a Carlos Julio Ramirez Sánchez mediante escritura pública n.º 645 del 27 de septiembre de 1991, otorgada en la Notaría Única de Tocaima – Cundinamarca, con el producto de un crédito hipotecario que les otorgó la extinta Caja Agraria.

4. A finales de 1992 fue notable la presencia de las FARC en Viotá , y la alteración del orden público (por secuestros, homicidios selectivos, y extorsión), lo que les llevó a abandonar el predio , la casa de habitación allí construida y a perder la cosecha de café «caturra».

5. Impedidas de explotar el predio, n o pudieron obtener los recursos necesarios para pagar el crédito, por lo cual, la entidad financiera inició en su contra un proceso ejecutivo hipotecario.

5. Impedidas de explotar el predio, n o pudieron obtener los recursos necesarios para pagar el crédito, por lo cual, la entidad financiera inició en su contra un proceso ejecutivo hipotecario.

6. Por intermedio del señor José Antonio Lesmes, encargado de El Roblal, se enteraron en 1993 que Rigoberto Viracachá Piñeros, colindante del predio y quien tenía afinidad con las FARC, lo ocupó junto con otras dos personas de manera irregular, y las amenazó de muerte para que ni ellas, ni su encargado regresaran.

3. IDENTIFICACIÓN DEL NÚCLEO FAMILIAR

Información solicitante Nombre Identificación Edad Vinculación con el predio Calidad que ostenta Nidia Niño de González 41.544.066 67 1991 Propietaria Identificación núcleo familiar en la época de victimización Nombre Vinculo Identificación Edad Presente al momento de victimización Gonzalo González Beltrán Cónyuge 19.058.215 70 NoTSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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Angélica María González Niño Hija 52.342.180 43 No Luis Gonzalo González Niño Hijo 79.874.921 41 No Javier Eduardo González Niño Hijo 80.179.848 37 No

Información solicitante Nombre Identificación Edad Vinculación con el predio Calidad que ostenta María Nohemí Niño Ramirez 21.116.659 64 1991 Propietario Identificación núcleo familiar en la época de victimización

Nombre Identificación Edad Vinculación con el predio Calidad que ostenta María Nohemí Niño Ramirez 21.116.659 64 1991 Propietario Identificación núcleo familiar en la época de victimización Nombre Vinculo Identificación Edad Presente al momento de victimización Lucas Hugo Pascagaza Herrera Cónyuge 3.116.781 67 No Eliana Patricia González Niño Hija 52.338.967 44 No Hugo Leonardo Pascagaza Niño Hijo 79.918.817 38 No

4. IDENTIFICACIÓN DEL PREDIO RECLAMADO

Predio rural denominado El Roblal, ubicado en la vereda Alto Buena Vista del municipio Viotá - Cundinamarca Código Catastral FMI Área georreferenciada Ocupantes

25-878-00-01-0006-0118-000

166-5394 2 ha 4627 mt2 Rigoberto Viracachá Piñeros GEORREFERENCIACIÓNTSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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Tomado de la solicitud de restitución (act n.º 2, solicitud, p. 2).

DESCRIPCIÓN DE LINDEROS

Linderos tomados de la certificación n.º CO00431 del 7 de diciembre de 2016 (act n.º 2, anexos, p. 446)

5. TRÁMITE ADMINISTRATIVO ANTE LA UAEGRTD

7. La UAEGRTD, a través de la Resolución n.° 02575 del 26 de noviembre de

n.º 2, anexos, p. 446)

5. TRÁMITE ADMINISTRATIVO ANTE LA UAEGRTD

7. La UAEGRTD, a través de la Resolución n.° 02575 del 26 de noviembre de 2015 inscribió a las reclamantes en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, en relación con el predio rural El Roblal, ya identificado, con lo cual se cumple con el requisito de procedibili dad de que trata la L. 1448/2011.TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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6. PRETENSIONES

8. Las reclamantes solicitan a este Tribunal declarar que son titulares del derecho iusfundamental a la restitución del predio El Roblar, como víctimas de despojo material por aplicación de la presunción establecida en el numeral 5º del art. 77 de la L. 1448/2011, y en consecuencia:

9. Declarar la inexistencia de todo acto posesorio respecto del inmueble objeto del proceso.

10. Cancelar la garantía hipotecaria constituida en favor de la Caja Agraria y el embargo decretado por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Girardot , y cualquier otro gravamen que pese sobre el inmueble.

11. Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos P úblicos de La MesaCundinamarca inscribir la sentencia, cancelar todo ante cedente registral, así como la inscripción de las medidas de protección previstas en la L. 387/1997 , y la actualización del mismo, conforme la información que se incorpora en la sentencia, y posterior remisión al IGAC para lo de su competencia.

como la inscripción de las medidas de protección previstas en la L. 387/1997 , y la actualización del mismo, conforme la información que se incorpora en la sentencia, y posterior remisión al IGAC para lo de su competencia.

12. Ordenar a la UARIV, entes territoriales y a todas las entidades del SNARIV , integrar a las reclamantes y a sus núcleos familiares a la oferta institucional en materia de reparación a víctimas del conflicto armado interno.

13. Subsidiariamente compensar por equ ivalencia a las reclamantes, y transferir el predio reclamado al Fondo de la UAEGRTD, entre otras.

7. TRÁMITE JUDICIAL

14. La solicitud se asignó por reparto al Juzgado Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Cundinamarca y fue admitida por auto del 12 de enero de 2017 (act n.º 4), entre otras determinaciones, el Juzgado dispuso efectuar la publicación de que trata el literal «e» del art. 86 de la L. 1448/2011, la vinculación de la Caja Agraria y la remisión del expediente del proceso ejecutivo seguido por dicha entidad en contra de las reclamantes.

15. Mediante auto del 18 de enero de 2017, vinculó al señor R igoberto Viracachá Piñeros ( act n.º 14), quien presentó escrito de oposición el 17 de febrero de dicho año (act. n.º 34).TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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16. Agotada la instrucción el expediente fue remitido a este Tribunal el 17 de

febrero de dicho año (act. n.º 34).TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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16. Agotada la instrucción el expediente fue remitido a este Tribunal el 17 de agosto de 2018 (act n.º 169), asignado por reparto el 22 de agosto y mediante proveído del 14 de noviembre del mismo año (act Trib n .º 7), se avocó conocimiento de las diligencias y decretó algunos medios de prueba.

17. Una vez cumplidos los requerimientos, mediante proveído del 22 de mayo de 2019 corrió traslado para presentar alegatos y conceptos finales, término del cual se sirvió la Procuraduría y el apoderado de los opositores.

8. INTERVENCIONES

8.1. Rigoberto Viracachá Piñeros

18. Ingresó al predio El Roblal en 1999 , en ese entonces en abandono, junto con su compañera permanente Susana Castillo por autorización que Luis Enrique Castellanos, gerente de la Caja Agraria de Viotá, quien l e explicó que la finca estaba embargada y “le mando razón para que fuera y se hiciera cargo de la finca”.

19. Sembró pasto, café (hoy tiene 7.000 palos), cítricos y frutales (15 palos), 6 palos de mango y 3 vacas al aumento. Además, construyó una muralla avaluada en $ 4’000.000 para sostener la tierra, cercó la finca en alambre dulce de púa y una cerca eléctrica, le instaló el servicio de luz o energía hace 17 años, tiene tres puntos de agua a su nombre y está terminando un

avaluada en $ 4’000.000 para sostener la tierra, cercó la finca en alambre dulce de púa y una cerca eléctrica, le instaló el servicio de luz o energía hace 17 años, tiene tres puntos de agua a su nombre y está terminando un beneficiadero de café. Y agrega que ha paga do el impuesto a lo largo de “todos estos años (desde 1993) (sic)”.

20. El ingreso fue mucho tiempo después de los presuntos hechos victimizantes, los cuales no conoció, aunado a que la situación de violencia fue un hecho generalizado.

21. Con el escrito de alegatos finales argumenta que demostró que el ingreso al predio no estuvo marcado por acto de violencia alguno , amparado en la antedicha autorización . En contraste, las reclamantes no concretaron en qué consistió su victimización , o que l a misma hubiese sido de tal magnitud como para abandonar el predio.TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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8.2. Apoderado de las reclamantes

22. Las pruebas recaudadas en el proceso demostraron los presupuestos para acceder a la restitución , pues las reclamantes son propietarias de El Roblal , su victimización y el despojo del predio reclamado se acreditan, entre otros medios de prueba, con las decla raciones rendidas en el proceso y con la caracterización que realizó el Área Social de la UAEGRTD.

8.3. Concepto de la Procuraduría General de la Nación

23. La agente del Ministerio Público que interviene en este proceso conceptúa que el Tribunal debe acceder a la restitución porque l as reclamantes fueron

8.3. Concepto de la Procuraduría General de la Nación

23. La agente del Ministerio Público que interviene en este proceso conceptúa que el Tribunal debe acceder a la restitución porque l as reclamantes fueron víctimas de desplazamiento forzado y de amenazas en el marco del conflict o armado interno; son propietarias de El Roblal , y fueron despojadas de dicho predio en la temporalidad prevista en la L. 1448/2011.

24. Respecto del opositor, considera que se trata de un segundo ocupante que ingresó al predio amparado en “una actuación administrativa desacertada” que consistió en la autorización que el gerente de la Caja Agraria de Viotá, de modo que “esta autorización en la que permite considerar al señor Rigoberto como un segundo ocupante”, y por tanto, sujeto de medidas en su favor.

CONSIDERACIONES

1. ANÁLISIS DE LEGALIDAD

25. Los presupuestos procesales concurren en el presente asunto y la Sala es competente para conocer y decidir la solicitud de restitución de tierras incoada, no se evidencia causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

2. PROBLEMA JURÍDICO

26. Determinará el Tribunal s i respecto de las ciudadanas Nidia Niño de González y María Nohemí Niño Ramírez, concurren los presupuestos del art. 75 de la L . 1448 de 2011 , para ser titulares del derecho iusfundamental a la restitución material o por compensación del predio rural denominado El Roblal .

Igualmente, si debe exigírsele y/o se predica del opositor Rigoberto Viracachá

restitución material o por compensación del predio rural denominado El Roblal . Igualmente, si debe exigírsele y/o se predica del opositor Rigoberto Viracachá Piñeros la buena fe exenta de culpa en sus actuaciones que eventualmente leTSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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permita acceder a la compensación de que trata el ar t. 98 ejúsdem o las medidas de asistencia para segundos ocupantes.

3. EL CARÁCTER IUSFUNDAMENTAL DEL DERECHO DE

RESTITUCIÓN DE TIERRAS ABANDONAS Y DESPOJADAS

27. Las víctimas de graves quebrantamientos a las normas de derechos humanos (DIDH) y de derecho internacional humanitario (DIH), tienen derecho a la verdad, la justicia, la reparación integral, y a las garantías de no repetición, los cuales se encuentran constitucionalizados en nuestro orden jurídico interno (art. 66 transitorio CN), y que, como ha pue sto de presente este Tribunal, constituyen los límites jurídicos materiales a los procesos de transición democrática a la paz iniciados por sociedades en conflicto armado interno como la nuestra. Tanto el respeto como la satisfacción de tales derechos, son los presupuestos para predicar la legitimidad para dichos procesos de transición.

28. Los derechos de las víctimas del conflicto tienen, entonces, un alto grado de importancia al punto de otorgárseles el atributo de fundamentales no solamente porque necesitan la máxima protección, sino igualmente, la máxima realización práctica posible, en la medida que sus titulares padecieron situaciones que minaron su status de ciudadano al interior del Estado, y de personas, ante la condición humana.

solamente porque necesitan la máxima protección, sino igualmente, la máxima realización práctica posible, en la medida que sus titulares padecieron situaciones que minaron su status de ciudadano al interior del Estado, y de personas, ante la condición humana.

29. Este derecho tiene por fin restituir la propiedad, la posesión o la ocupación que injustificadamente perdieron las personas con ocasión del conflicto armado interno (art. 75 ejusdem). Sobre el derecho en mención este Tribunal:

30. (a) Ha precisado el marco internacional en que se apoya con la inclusión al bloque de constitucionalidad en sentido lato de los principios Deng y Pinheiro 1, sin por ello descuidar otros instrumentos como la Declaración de Londres del año 2000 o la Convención de Kampala del año 2009.

31. (b) Ha expuesto el alcance del derecho de restitución en el ordenamiento jurídico interno. Para ello, de una parte, ha hecho énfasis en la sentencia CConst, T-025/04, M. Cepeda, y sus correspondientes autos de seguimiento, que declararon y evalúan el estado de cosas inconstitucional en que se encuentran las víctimas del desplazamiento forzado por causa del conflicto

1 CConst, T-821/07, C. BoteroTSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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armado interno. Y por otra, de acuerdo con la sentencia C-715/12, L. Vargas, ha puesto de presente la delimitación conceptual del derecho a la restitución en los siguientes términos:

“(i) La restitución debe entenderse como el medio preferente y principal para la reparación de las víctimas al ser un elemento esencial de la justicia restitutiva.

en los siguientes términos:

“(i) La restitución debe entenderse como el medio preferente y principal para la reparación de las víctimas al ser un elemento esencial de la justicia restitutiva. (ii) La restitución es un derecho en sí mismo y es independiente de que las víctimas despojadas, usurpadas o que hayan abandonado forzadamente sus territorios retornen o no de manera efectiva. (iii) El Estado debe garantizar el acceso a una compensación o indemnización adecuada para aquellos casos e n que la restitución fuere materialmente imposible o cuando la víctima de manera consciente y voluntaria optare por ello. (iv) Las medidas de restitución deben respetar los derechos de terceros ocupantes de buena fe quienes, de ser necesario, podrán accede r a medidas compensatorias. (v) la restitución debe propender por el restablecimiento pleno de la víctima y la devolución a su situación anterior a la violación en términos de garantía de derechos; pero también por la garantía de no repetición en cuanto se trasformen las causas estructurales que dieron origen al despojo, usurpación o abandono de los bienes. (vi) En caso de no ser posible la restitución plena, se deben adoptar medidas compensatorias, que tengan en cuenta no solo los bienes muebles que no se pudieron restituir, sino también todos los demás bienes para efectos de indemnización como compensación por los daños ocasionados. (vii) El derecho a la restitución de los bienes demanda del Estado un manejo integral en el marco del respeto y garantía de l os derechos humanos, constituyendo un elemento fundamental de la justicia retributiva, siendo claramente un mecanismo de reparación y un derecho en sí mismo, autónomo e independiente.”

en el marco del respeto y garantía de l os derechos humanos, constituyendo un elemento fundamental de la justicia retributiva, siendo claramente un mecanismo de reparación y un derecho en sí mismo, autónomo e independiente.” (Resaltado del Tribunal)

4. LOS PRESUPUESTOS PARA RECONOCER Y PROTEGER EL

DERECHO FUNDAMENTAL DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS EN LA

L. 1448/2011

32. Luego de advertir la fundamentalidad del derecho de restitución, con base en lo dispuesto en el art. 75 de la L. 1448/2011, los siguientes son los presupuestos que deben concurrir para que una persona sea titular del mismo, y por tanto, para que alcance protección por la administración de justicia

transicional debe:

33. (a) Ser víctima del conflicto armado interno, calidad que, de acuerdo a lo prescrito en el art. 3 L. 1448/11, se pre dica de (i) sujetos individuales o colectivos que (ii) en el marco del conflicto armado interno (iii) de manera posterior al 1 de enero de 1985, (iv) padecieron daños que derivan o tienen su fuente en infracciones al DIDH y/o DIH, supuestos frente a los cu ales es pertinente puntualizar los siguientes aspectos:TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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34. (a.1) Por una parte, que la calidad de víctima no es exclusiva de quién directamente padece el daño, sino que también se predica de los miembros de la familia de aquella e incluso de las persona s que intervinieron para prevenir la victimización. Y lo anterior, de manera independiente a que el autor de la

directamente padece el daño, sino que también se predica de los miembros de la familia de aquella e incluso de las persona s que intervinieron para prevenir la victimización. Y lo anterior, de manera independiente a que el autor de la victimización y de los daños esté aprehendido, procesado o condenado.

35. (a.2) Por otra, que si la noción de víctima no debe interpretarse restrictivamente, tampoco será propio una interpretación de tal carácter frente a la noción de daño 2 que, tanto a nivel individual como colectivo 3, comprende no solamente las afectaciones materiales (daño emergente, el lucro cesante, el desamparo económico), sino las inmateriales (daño moral, y/o todos aquellos perjuicios que la jurisprudencia ha reconocido como el daño a la vida de relación, al proyecto de vida, a la pérdida de oportunidad, y, en fin, los causados a los bienes constitucional y convencionalmente protegidos4).

36. (b) Perder por abandono o despojo forzado una relación jurídica y/o de hecho –propiedad, posesión o explotación en caso de baldíos - que mantenía con bienes inmuebles. Tanto el abandono como el despojo se explicarán en ítem siguiente de las consideraciones, no obstante, téngase en cuenta que su definición legal está prevista en el art. 74 L. 1448/2011.

37. (b.1) El abandono o despojo forzado debe tener relación directa o indirecta con infracciones al DIDH o DIH, y por tanto, debe existir cercanía o proximidad con el conflicto armado interno.

37. (b.1) El abandono o despojo forzado debe tener relación directa o indirecta con infracciones al DIDH o DIH, y por tanto, debe existir cercanía o proximidad con el conflicto armado interno.

2 CConst, C -052/12, N. Pinilla: “…el concepto de daño es amplio y comprehensivo, pues abarca todos los distintos fenómenos usualmente aceptad os como fuente generadora de responsabilidad…”. 3 V. gr., la destrucción de caminos, vías de comunicación, áreas forestales, entre otras alteraciones al referente geográfico en que la vida cotidiana de las víctimas se desarrollaba. 4 CE 3a, 9 de marzo de 2016, M. Velásquez, rad. 2005 -02453-01 (34554), sentencia en la que se confirmó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 26251, 32988, 31172, 36149, 28804, 31170, 28832, y 27709, frente a la tipología de perjuicios inmateriales autónomos, así: “La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutel ado que no esté comprendido dentro del concepto de ‘daño corporal o afectación a la integridad psicofísica’ y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al

valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento…”.TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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38. (b.2) Las infracciones al DIDH o DIH deben ser posteriores al 1° de enero de 1991 y hasta el término de vigencia de la Ley de víctimas.

5. ALCANCE DEL CONCEPTO DE BUENA FE EXENTA DE CULPA

39. Buena fe es un término compuesto que deriva de las expresiones latinas bona5, bueno o excelente, y fides 6, confianza o creencia. Dicho vocablo, desde el derecho romano, y la depuración de la reflexión propia de la dogmática jurídica, se emplea para calificar la probidad, la rectitud o la honestidad de las convicciones y el comportamiento de una persona.

40. Hoy por hoy, la buena fe se ha erigido en un principio 7 e incluso, en un derecho - deber8, consagrado en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, y así, por ejemplo, nuestra Constitución Política de 1991 la exige y presume en el marco de las relaciones entre los particulares, como en las relaciones de éstos con el Estado (art. 83 CN).

41. Luego, a menos que en norma expresa se establez ca lo contrario, la buena fe no requiere de prueba, y por ende, las imputaciones de mala fe deben ser

con el Estado (art. 83 CN).

41. Luego, a menos que en norma expresa se establez ca lo contrario, la buena fe no requiere de prueba, y por ende, las imputaciones de mala fe deben ser demostradas. Todo lo anterior, como expresión del más general principio de confianza9 que debe gobernar la sociedad en procura del bien común.

42. La doctrina analíticamente permite distinguir entre la buena fe subjetiva y la objetiva. Mientras la primera, trata de la posibilidad de constatar un estado psicológico “cuyo substrato está fundado bien en la ignorancia o en un error”10; la segunda, se dirige a hacer evidente una regla de conducta, esto es, exige un

5 Bonus, bona, bonum, indican lo bueno, excelente, precioso. 6 Fides, fidei, fidem, indican fe, confianza, lealtad. 7 “El rango constitucional que se confiere a dicho postulado encuentra su fundamento en la necesidad de reconocer como presupuesto básico de las relaciones sociales y políticas la "bona fides", es decir, la transparencia y ausencia de dolo en las manifestaciones de voluntad, tanto en las relaciones interpersonales como en lo concerniente a la actividad del Estado, cu ya existencia y poderes únicamente tienen justificación, si se los encuadra en los objetivos esenciales del bien común y la primacía de los derechos inalienables de la persona.” CConst, T-568/92, J. Hernández. 8 “El derecho que se busca garantizar con la p resunción de la buena fé (SIC) es el derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana, al tenor del artículo primero de la Carta. Ello es esencial para la

derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo cual se inscribe en la dignidad humana, al tenor del artículo primero de la Carta. Ello es esencial para la protección de la confianza tanto en la ética co mo en materia de seguridad del tráfico jurídico.” CConst, C-575/92, A. Martínez 9 LUHMANN, Niklas. Confianza. Barcelona: Anthropos, 1ª edición, 1996. 10 NEME VILLAREAL, Martha Lucia. Buena fe subjetiva y Buena fe objetiva: equívocos a los que conduce la fal ta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado, 2009, vol. 17, p. 45 - 76.TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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determinado deber de comportamiento que ha de estar acorde con los intereses jurídicamente protegidos por el Estado: “presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, dilig encia, responsabilidad y sin dobleces, entre otros deberes que emanan permanentemente de su profuso carácter normativo”11 .

43. Para el caso colombiano la doctrina enfatiza igualmente que nuestro Código Civil en su cuerpo normativo contiene los dos (2) señ alados tipos de buena fe, tanto la subjetiva como la objetiva, y que ésta última no debería confundirse con la que se ha denominado buena fe exenta de culpa en oposición a la buena fe simple: “mientras la buena fe objetiva puede ser activa o pasiva, por su parte la buena fe subjetiva bien puede ser simple o cualificada”12 o exenta de culpa fundada en la teoría de la apariencia, en el

oposición a la buena fe simple: “mientras la buena fe objetiva puede ser activa o pasiva, por su parte la buena fe subjetiva bien puede ser simple o cualificada”12 o exenta de culpa fundada en la teoría de la apariencia, en el error común excusable o el error que es capaz de crear derechos.

44. No obstante lo anterior, si la buena fe exenta de cul pa se teoriza como una cualificación de la buena fe simple, se precisa, lo es en el entendido que si bien el propósito es evidenciar que la persona tuvo la conciencia de actuar correctamente (elemento subjetivo), complementariamente, para sus efectos, se debe acreditar que el sujeto realizó actuaciones positivas (elemento objetivo activo) encaminadas a desarrollar dicho estado de conciencia que lo llevó a actuar honestamente libre de cualquier tipo de error o con un error que cualquier persona prudente en idéntica situación hubiese cometido.

45. La Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, haciendo énfasis en que nuestro ordenamiento jurídico “no está constituido por una suma mecánica de textos legales”, tiene dicho sobre la materia, lo siguiente:

“La buena fe simple tan sólo exige una conciencia recta, honesta; pero no exige una especial conducta. Es decir, la buena fe simple puede implicar cierta negligencia, cierta culpabilidad en el contratante o adquirente de un derecho. Así, la definición del a rtículo 768 corresponde únicamente a la buena fe simple y sólo se hace consistir en la conciencia de adquirirse una cosa por medios legítimos. Una aplicación importante de esa buena fe es la ya examinada del artículo 964 del Código Civil. En general, quien compra una cosa mueble a otra persona, actúa con una buena fe simple y no adquiere

conciencia de adquirirse una cosa por medios legítimos. Una aplicación importante de esa buena fe es la ya examinada del artículo 964 del Código Civil. En general, quien compra una cosa mueble a otra persona, actúa con una buena fe simple y no adquiere el dominio si el tradente no era el verdadero dueño, según lo dispone el artículo 752 del Código Civil. Ello, porque tan sólo se tuvo la conciencia de que el tradente era e l propietario, pero no se hicieron averiguaciones o exámenes especiales para comprobar que realmente era propietario.

En cambio, la buena fe creadora de derechos o buena fe exenta de culpa (la que es interpretada por la máxima romana “Error communis fac it jus”) exige dos elementos:

11 NEME VILLAREAL, Martha Lucia. Obra citada. 12 Ibídem.TSDJB SCE Restitución de Tierras. Rad. 250003121001201600040 01

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un elemento subjetivo y que es el que se exige para la buena fe simple: tener la conciencia de que se obra con lealtad; y segundo, un elemento objetivo o social: la seguridad de que el tradente es realmente propietario lo cual exige averiguaciones que comprueben que aquella persona es realmente propietaria. La buena fe simple exige tan sólo conciencia, la buena fe cualificada o creadora de derechos, exige conciencia y certeza.”13 (Resaltado en el original)

En este orden de ideas, este Tribunal concluye que:

46. (a) La distinción entre buena fe objetiva y subjetiva no debe sobre exagerarse en la medida que finalmente los estados de consciencia (subjetivos) para efectos de la buena fe simple o calificada, son susceptibles de con ocerse

46. (a) La distinción entre buena fe objetiva y subjetiva no debe sobre exagerarse en la medida que finalmente los estados de consciencia (subjetivos) para efectos de la buena fe simple o calificada, son susceptibles de con ocerse mediante lo que el sujeto como tal muestra efectivamente con su comportamiento (objetivamente).

47. (b) El comportamiento del sujeto se valora y puede entenderse axiológicamente como honesto, leal, recto, diligente o negligen