TSDJ BOG SC - 001 2010 00005 01-(04-07-2012)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012).

REF.: ORDINARIO. SANDRA ALARCÓN

MARTÍNEZ contra JORGE ENRIQUE MAYA

LLANO.

Rad. núm.: 001 2010 00005 01.

Magistrada Ponente Dra. LIANA A. LIZARAZO V. Discutido y aprobado en la Sala de 4 de julio de 2012. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Primero (1°) Civil del Circuito en el asunto del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1. Sandra Alarcón Martínez, por conducto de apoderada judicial, demandó a Jorge Enrique Maya Llano para que, previos los trámites de un proceso ordinario, se hicieran los siguientes pronunciamientos: 1.1. Se declare la resolución judicial del contrato de promesa de compraventa suscrito por las partes del litigio, con ocasión de2

Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. los vicios redhibitorios que recaen sobre el apartamento 1102 del edificio “Altos del Rosal” – Propiedad Horizontal – (dirección:

transversal 1° No. 69-24), inmueble al cual le corresponde el uso exclusivo del garaje 1102 A y el depósito 8, y que está distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 50C-1379242 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro –. 1.2. En consecuencia, se disponga que el promitente vendedor, Jorge Enrique Maya Llano, debe cancelar a favor de la promitente compradora, Sandra Alarcón Martínez, la suma de $80.000.000 por concepto de arras retractatorias, conforme lo dispone la cláusula penal estipulada en la promesa de compraventa. 1.3. Se condene al demandado a pagar el valor que, por concepto de depreciación del peso colombiano, ha sufrido la suma de $40.000.000 que le fue entregada por la demandante a título de arras, hasta el momento en que se compruebe el pago de dicho monto. 1.4. Se ordene devolver las cosas a como estaban antes de celebrarse la promesa de compraventa en mención, y se realicen las compensaciones a que haya lugar.

2. La actora fundamentó sus pretensiones en la siguiente versión de los hechos: 2.1. El 30 de enero de 2009, las partes celebraron un contrato de promesa de compraventa sobre el apartamento 1102 del edificio “Altos del Rosal” – propiedad horizontal –, ubicado en la trasversal 1° # 69-24 de esta ciudad, y distinguido con matrícula3

Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. inmobiliaria 50C-1379242 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Centro –. 2.2. Los linderos de la unidad habitacional no han sufrido ningún tipo de variación ni en los títulos de dominio ni en la matrícula inmobiliaria respectiva, en otras palabras, no se advierte, de la simple lectura de dichos documentos, algún tipo de ampliación o incremento del área construida que haya sido legalmente autorizada por entidad pública competente.

2.3. Se trata de un apartamento sometido al régimen de propiedad horizontal, acogido mediante escritura pública 2122 de 1994 de la Notaría 16 de Bogotá, debidamente inscrita en la oficina de registro, donde consta que el área privada es de 76.75 m 2 y, el área construida, de 98.22 m2 . 2.4. Posteriormente, dicho reglamento fue reformado mediante escritura pública No. 700 de 1995, otorgada en la misma notaría y debidamente registrada, en donde consta que se amplió la placa posterior del edificio y se determinó el uso exclusivo de un jardín ubicado en el costado oriental en beneficio del apartamento, lo que incrementó su área total a 114,37 m2 . 2.5. En escritura pública 12223 de 1995, de la Notaría 29 de Bogotá, se asignó a la unidad habitacional el garaje 1102 A (ubicado en el sótano 1° del edificio) y el depósito No. 8, sin

embargo, actualmente se usa un espacio de parqueo perteneciente a otro apartamento, desconociendo los motivos de tal situación, en tanto que no obra ningún documento que justifique ese cambio.4 Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. 2.6. Jorge Enrique Maya Llano adquirió el predio mediante escritura pública 8969 de 2008, de la Notaría 48 de Bogotá, y allí mismo constituyó hipoteca abierta a favor de Bancolombia aunado a que afectó el inmueble a vivienda familiar. El gravamen hipotecario fue posteriormente cancelado, sin embargo, el respectivo instrumento público no ha sido registrado, circunstancia que igualmente se predica de la afectación a vivienda familiar, excepto que a motu propio de la demandante fue registrada la escritura por la cual se hizo el levantamiento de esta última, a efectos de inscribir la demanda del sub lite como medida cautelar. 2.7. El señor Jorge Enrique Maya Llano, en la promesa de compraventa que suscribió con la demandante, elude la real identificación del predio, pues solo se remite a los linderos de la escritura pública por la cual él adquirió el dominio, sin advertir que el apartamento fue sujeto a modificaciones en su área, pues en realidad es conocedor de que tales adecuaciones se realizaron sin los permisos ni las autorizaciones legales pertinentes. 2.8. La demandante se dio cuenta de las anteriores circunstancias habida cuenta del estudio realizado por la firma

“Castillo Medina Arquitectos”, el cual contrató con miras a la celebración del contrato prometido y a obtener un crédito hipotecario para cancelar parte del precio, evidenciándose así la existencia de vicios en el inmueble objeto de compraventa, como lo es – se itera – incongruencias entre el área física y la reseñada en los títulos de propiedad, la falta de identidad en el parqueadero asignado al apartamento, a más de una gran diferencia entre el avalúo comercial y el precio exigido por el promitente vendedor. 2.9. La ampliación del área del inmueble implicó construcciones adicionales, que se hicieron sin contar con los5 Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. estudios técnicos sobre estabilidad y existencia de los bienes comunes, siendo claro que ello implica una carga mayor a la estructura del edificio que no está calculada, y que a largo plazo generará deterioros. Por otra parte, lo anterior también tiene implicaciones tributarias, pues al no reportarse el metraje real del inmueble se están evadiendo impuestos, lo que el promitente vendedor quiere hacer ver como ventaja y no un problema. 2.10. Los contratantes pactaron como precio la suma de $403.000.000, de los cuales $40.000.000 se cancelaron al momento de la celebración de la promesa, y $363.000.000 debían pagarse el día fijado para suscribir la escritura pública de compraventa (30 de abril de 2009), la que no se otorgó por las

razones atrás descritas y que fueron consignadas en la respectiva acta de comparecencia de la Notaría. La actuación surtida

3. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 1° Civil del Circuito, quien por auto de fecha 15 de diciembre de 2009 la admitió y realizó los demás pronunciamientos propios de esta clase de procesos (fl. 122 cd.1).

4. El demandado, debidamente enterado del anterior proveído (fl. 123 cd. 1), se opuso a las pretensiones de la actora y formuló la excepción de mérito que tituló “incumplimiento del promitente comprador (demandante)”.6

Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01.

5. Surtida la audiencia que trata el artículo 101, fracasada la conciliación, agotada la etapa probatoria y corrido el traslado para alegar de conclusión – derecho del que hizo uso el demandado –, el juez dictó sentencia en la que: I ) declaró fundada y probada la excepción formulada en la contestación de la demanda; II) dispuso que no se cumplen los presupuestos de la acción de resolución del contrato de promesa de compraventa por vicios redhibitorios; III) denegó las pretensiones de la demanda; y, IV) condenó en costas a la actora.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

6. Como argumentos del fallo, el juzgador de primer grado

señaló que:

6.1. La acción resolutoria por vicios redhibitorios está contemplada para la compraventa civil y comercial, como quiera que las normas que regulan tal figura parten de la existencia o celebración del contrato de compraventa, por ende , para un mero negocio preparatorio o, en este caso, promesa de celebrar un contrato cuyas obligaciones son de hacer, no es factible aducir la existencia de vicios ocultos, como quiera que no se ha perfeccionado la compra (al no existir transferencia del derecho de dominio) y menos la entrega del bien, para así poder siquiera aducir que la cosa objeto de contrato no sirve para su uso natural o sirve imperfectamente. 6.2. De las pruebas arrimadas al plenario se colige que, la parte actora, no logró demostrar que el demandado incumplió las obligaciones contractuales que tenía a su cargo, según lo estipulado en la promesa de compraventa, toda vez que, para la fecha en que debía suscribirse la escritura pública, ya había7 Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. cancelado la hipoteca y el patrimonio de familia que pesaba sobre el bien. 6.3. Respecto a la cabida del predio, es un aspecto que no puede ser atribuido al demandado como incumplimiento de la promesa de compraventa, como quiera que para la celebración de dicho contrato no era condición realizar estudio alguno, por ello su cumplimiento no se sujetaba a las resultas del mentado análisis.

6.4. La prueba documental no es el medio idóneo para evidenciar una diferencia en el área del apartamento, sino que ésta es demostrable por dictamen pericial, el cual no se solicitó, siendo una carencia probatoria en tal sentido y, en consecuencia, no se encuentra demostrado el incumplimiento del demandado. 6.5. Por otro lado, no se acreditó que la demandante honró la obligación a su cargo, pues si bien allegó un cheque por la suma de $363.000.000, en la promesa no se indicó que el precio sería cancelado mediante título valor, por lo que esta prestación debía ser descargada mediante pago en efectivo al tenor de la ley (art. 1626 C.C.). 6.6. Así, existe indicio de que la demandante no se allanó a cumplir la obligación que tenía a su cargo, razón por la que no tiene potestad para solicitar la resolución del contrato de promesa, al no ser contratante cumplida y, por consiguiente, la excepción propuesta en tal sentido está llamada a prosperar.

III. LA IMPUGNACIÓN

7. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso el recurso de apelación, el que sustentó de la siguiente forma:8

Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. 7.1. La actora no es experta en temas de arquitectura ni derecho, por lo que no podía identificar los vicios de que adolece el inmueble, los cuales sí se encuentran probados, pues se allegó

un avalúo comercial realizado por una respetable firma de arquitectos, probanza que no fue rebatida ni reargüida por la contraparte, de la cual se desprende que entre lo declarado como área del apartamento y la real, existen irregularidades. 7.2. Una vez evidenciados dichos vicios, la actora le solicitó al promitente vendedor la rebaja del precio, propuesta que éste no acogió, y si bien es cierto que aquellos deben ser alegados cuando se suscribe el contrato de compraventa, no lo es menos que por buenas prácticas y costumbres comerciales se efectúan estudios de títulos y avalúos de cualquier inmueble que se pretenda comprar. 7.3. Exigir la celebración de una compraventa para poder reclamar la resolución por vicios redhibitorios va en contra del aspecto social del derecho, pues ello traduce que para proteger sus intereses deba consentir en adquirir una cosa habiéndose dado cuenta, con anterioridad, de que está viciada y su valor real no corresponde al que le habrían ofrecido, aspecto que riñe con el buen juicio y la razón. 7.4. El demandado confirmó que a fecha de 30 de abril de 2009 continuaba habitando el inmueble junto con su familia, lo que implica la imposibilidad de que pudiera hacer entrega del precio, circunstancia constitutiva del incumplimiento de tal obligación.9 Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. 7.5. Si bien el demandado allegó las escrituras por las

cuales levantó la hipoteca y la afectación a vivienda familiar que recaían sobre el apartamento, éstas no fueron inscritas ante la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos, trámite obligatorio para tener por entendido que el bien raíz estaba libre de gravámenes. 7.6. En la promesa no se estipularon las condiciones de pago, esto es, no se dijo que tenía que ser en efectivo, motivo por el cual no puede alegarse que la actora no contaba con los recursos para efectuar el pago, situación que sólo podría ser acreditada por dictamen pericial, medio probatorio que no se solicitó ni practicó en el plenario.

IV. CONSIDERACIONES

1. Sea lo primero advertir que el libelo genitor claramente contiene la pretensión de obtener la declaración de resolución judicial del contrato de promesa de compraventa materia del sub lite, invocando para tal efecto la existencia de vicios redhibitorios sobre el inmueble en cuestión.

2. Al respecto, memórese que el origen de la acción ejercida a través de este proceso, se remonta a las “acciones edilicias” del derecho romano, toda vez que en Roma, los ediles curules, encargados de la policía de los mercados y de las ferias impusieron a los vendedores de animales domésticos y esclavos la obligación de hacer saber al público los defectos ocultos del animal o esclavo y, si dejaban de hacerlo, quedaban expuestos a la acción redhibitoria, que buscaba la resolución de la compraventa o a la acción estimatoria, para obtener la reducción10

Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. del precio. Posteriormente este sistema se extendió a todas las compraventas. La institución, con sus rasgos esenciales, pasó a las legislaciones actuales. En nuestro caso, fue recogida por el derecho privado, en normas civiles y comerciales. El Código Civil en su artículo 1914, establece que se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios. La anterior acción es desarrollada en el artículo 1917 del mismo código al señalar que los vicios redhibitorios “ dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta, o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”. A su turno, el artículo 1918 de la misma codificación establece que si “ el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado no sólo a la restitución o rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios”; en caso contrario, sólo estará obligado a restituir el bien o rebajar el precio. En este orden, sólo hay lugar a indemnizar perjuicios de presentarse las hipótesis de la primera parte de la norma citada, siempre y cuando haya pleno crédito en el proceso de tales perjuicios. Por su parte, el artículo 934 de la ley mercantil, consagra

que si la cosa vendida presenta, con posterioridad a su entrega, vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la11 Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución deberá restituir la cosa al vendedor. En uno y otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida.

3. Pues bien, de los anteriores derroteros se desprende – como bien lo indicó el a quo – que la acción de resolución por vicios redhibitorios solo se predica en tratándose de un contrato de compraventa, pues en éste radica su teleología, a tal punto que el mismo legislador previó tal supuesto en las disposiciones que regulan dicho contrato, el cual tiene elementos que distan de los que caracterizan una promesa.

De allí que la Corte Suprema de Justicia haya precisado: “La simple promesa de contrato no es un acto de enajenación, y por lo mismo su objeto es la perfección del contrato prometido que es necesario no confundir con el objeto del contrato de venta, que es la cosa vendida”1 .

4. En ese orden, téngase de presente que la promesa de

compraventa contiene una obligación de hacer, esto es, celebrar el contrato definitivo, por ende puede reputarse de preparatorio y transitorio, en cuanto su vida es efímera y destinada a dar paso al contrato fin. Así, la jurisprudencia ha reseñado las características de la promesa bajo la siguiente síntesis: “El contrato de promesa constituye por sí mismo una convención sustantiva y acabada como cualquiera otra, o sea,

1 C. S. J., s.c.c, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, sentencia 26 de marzo de 1999, exp. 5149.12 Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. que es un contrato nominado con fisonomía propia (Cas. de abril 9 de 1937-XLIV-1920, 72). (…) El contrato de promesa tiene una finalidad económica peculiar, cual e s la de asegurar la celebración de otro contrato posterior cuando los interesados no quieren o no pueden realizarlo de presente. No es un fin en sí mismo, sino un medio o un instrumento que conduce a efectuar otro negocio distinto.

Ofrece además estos caracteres: es un contrato preparatorio de orden general porque puede referirse a cualquiera otra convención; es principal y solemne, y puede ser unilateral o bilateral, según que la obligación de celebrar el contrato prometido haya sido contraída por una sola de las partes o recíprocamente por ambas. Tiene su individualidad propia y si algo ofrece de excepcional ello obedece al modo imperativo como la ley exige la

presencia de todos los elementos que lo configuran, desde luego que esos factores son de la esencia misma del contrato” (se resalta)2 . Quiere decir lo anterior que si bien la acción por vicios redhibitorios no procede en tratándose de la promesa de compraventa, ésta, como todo contrato, puede ser enervada si se acreditan los supuestos legales que desvirtúen los requisitos para su existencia, validez o eficacia.

5. En punto de lo anterior, podría pensarse que la demandante, en su escrito introductorio, estaría alegando que su consentimiento, al momento de suscribir la promesa de compraventa de marras, estuvo viciado, pues se comprometió a efectuar un contrato futuro con la convicción de que iba a adquirir un predio pero que en últimas resultó no ser el que realmente quería obtener en dominio.

Sin embargo, si bien tal circunstancia puede ajustarse a los supuestos legales de nulidad del contrato por vicios del consentimiento – error, fuerza y dolo – (1508 a 1516 C.C.) , lo

2 Antología Jurisprudencial, Corte Suprema de Justicia 1886-2006. Pág.595 y 597.13 Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. cierto es que la actora inequívocamente adujo la acción por vicios redhibitorios como sustento de sus pretensiones, de forma clara y concisa, desestimándose así la posibilidad de una interpretación de la demanda por parte del juez, pues de intentarse se estaría

vulnerando el derecho de defensa del demandado al variar la premisa jurídica que la actora sustentó en su petitum.

6. Por último, si bien la sentencia de primera instancia se pronunció sobre la excepción denominada “incumplimiento del promitente comprador (demandante)”, para declararla como probada, aspecto que también fue objeto de censura por parte de la apelante, lo cierto es que no era indispensable su reconocimiento, toda vez que ante lo evidente de la improsperidad de las súplicas de la demanda resultaba inoficioso el análisis de dicho medio defensivo al tenor del artículo 306 del C. de P. C., razón por la cual se modificará el fallo apelado en tal sentido y se condenará en costas de esta instancia a la parte apelante ante la improsperidad de su alzada (num. 1 art. 392 del C. de P. C.).

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. MODIFICAR la sentencia de fecha y origen preanotados conforme a la parte motiva de esta providencia, en el sentido de REVOCAR el ordinal primero del resuelve y CONFIRMAR en todo lo demás.14

Ordinario. Sandra Alarcón Martínez contra Jorge Enrique Maya Llano. Exp. 001 2010 00005 01. SEGUNDO. CONDENAR en costas de esta instancia a la parte apelante. Tásense. La Magistrada Ponente señala como agencias en derecho la suma de $ 1’700.000 m/cte, para que sean incluidas en la correspondiente tasación de costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La Magistrada Ponente señala como agencias en derecho la suma de $ 1’700.000 m/cte, para que sean incluidas en la correspondiente tasación de costas.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LIANA A. LIZARAZO VACA

Magistrada

CLARA INÉS MÁRQUEZ B. LUZ MAGDALENA MOJICA R.

Magistrada Magistrada