TSDJ BOG SC - 001201491845 02-(21-07-2015)

República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D.C. Sala Civil

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil quince (2015)

Ref.: Verbal de Caracol Televisión S.A. contra Telmex Colombia S.A.

En orden a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra el auto de 26 de mayo de 2015, proferido en audiencia de la misma fecha por la Superintendencia de Industria y Comercio, para negar unas pruebas, bastan las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. No se discute que la garantía constitucional a un debido proceso trae parejo, como elemento esencial, el derecho de las partes a probar los hechos que le sirven de fundamento a sus pretensiones y excepciones, por lo que es deber de los jueces adoptar las medidas necesarias para facilitar su ejercicio, desde la oportunidad misma para pedir pruebas, pasando por el decreto de ellas, hasta su recaudación.

Pero tampoco se puede controvertir que las partes tienen el deber de solicitar los medios probatorios con observancia de las formalidades requeridas por la ley, las cuales, ello es medular, se erigen en garantía del derecho de contradicción de la prueba. No se trata, desde luego, de poner el acento en las formas; por el contrario, en estas materias lo mejor es irse por las mínimas y noRepública de Colombia

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por las máximas, aunque en ningún caso puede el juez desconocer los protocolos básicos so pretexto de una mal entendida prevalencia del derecho sustancial, que en modo alguno decolora el reconocimiento del debido proceso como derecho humano. Esa la razón para que el Código de Procedimiento Civil autorice a los jueces para abstenerse de decretar un medio probatorio cuya solicitud no cumple un mínimo de exigencias. Así lo prevén, por ejemplo, los artículos 219, 244 y 284 de esa codificación, para el caso del testimonio, la inspección judicial y la exhibición de documentos, en su orden.

2. Ahora bien, dado el caso de una prueba rectamente solicitada

(formalidades y oportunidad), es posible rechazarla si es notoriamente impertinente, manifiestamente superflua, claramente ineficaz o legalmente prohibida, como lo establece el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil. Más, para que esta posibilidad se abra paso, no es suficiente que se configure cierta duda sobre la congruencia de la prueba con los hechos alegados, o su idoneidad legal para demostrarlos, o su utilidad en el pro ceso; el rechazo de plano sólo es viable cuando la impertinencia es ostensible, la inconducencia patente y la ineficacia inconcusa. Por eso la doctrina especializada recomienda que sólo si la impertinencia es grosera deberá rechazar la prueba solicitada, de manera que “si existe alguna posibilidad, por remota que parezca, de que ese hecho tenga alguna relación y resulte de algún interés para la decisión del litigio o del asunto voluntario, es mejor decretarRepública de Colombia

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para la decisión del litigio o del asunto voluntario, es mejor decretarRepública de Colombia

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Sala Civil M.A.GO. Exp.: 001201491845 02 3 y practicar la prueba” 1 . Incluso, para algunos tratadistas, “resulta apriorísticamente entrar a calificar -la impertinencia-, porque es lo usual que tan sólo con la recepción de la prueba es que se establece la circunstancia”2 , de manera que se justifica con ello que el Juez decrete la prueba y difiera la decisión sobre su pertinencia para el momento de valorarla3 .

3. En el caso que ocupa la atención del Tribunal, toda la discusión gira en torno a la incidencia que puede tener en materia de competencia desleal, la difusión que hizo Telmex Colombia S.A., a través de su servicio de televisión por suscripción, del video titulado “Televisión abierta, libre y gratuita para los colombianos”, el cual, según Caracol Televisión S.A., es engañoso y genera descredito en relación con las actividades y prestaciones mercantiles de esta sociedad , amén de contener información contraria al principio de buena fe comercial. Se trata, en últimas, de una disputa relacionada con la transmisión de la señal HD de Caracol a través del servicio de televisión por suscripción.

Desde esa perspectiva, se advierte que la Superintendencia acertó al negar ciertas pruebas, pero erró al no disponer algunas otras, como se explicará a continuación:

1 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Editorial ABC. Pág. 133. 2 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil

como se explicará a continuación:

1 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Editorial ABC. Pág. 133. 2 LÓPEZ BLANCO Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo III, Pruebas, Bogotá D.C 2001. Dupré Editores. Pág. 59. 3 PARRA QUIJANO, Jairo. Manuel de Derecho Probatorio. Bogotá D.C., 1999. Ediciones Librería del Profesional. Pág. 90.República de Colombia

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a. En cuanto a las pruebas negadas a la parte demandante, hizo bien la Superintendencia al negar los oficios a Telmex Colombia S.A. para que certificara el número de suscriptores de ese cable operador y remitiera copia de diversos documentos relacionados con el servicio HD, porque el oficio, en estrictez, no es un medio probatorio, sino un mecanismo de comunicación de los despachos judiciales previsto en el artículo 132 del C.P.C., que no suple, en modo alguno, la necesidad de ciertas pruebas. Así por ejemplo, el “oficio” no reemplaza la exhibición de documentos reglamentada en los artículos 283 y siguientes del C.P.C., tan cara en materias mercantiles, como se deduce de los artículos 61 y siguientes del Código de Comercio (no sólo frente a

libros, sino también respecto de los papeles del comerciante). Tampoco un “oficio” puede ser empleado para obtener una declaración de parte relativa a hechos propios o de los que tiene conocimiento, aunque la ley admita la posibilidad de documentos meramente declarativos, emanados de una parte o de terceros, los cuales, si se cuenta con ellos, deben ser aportados en forma tempestiva. En este punto se destaca que la exhibición fue instrumentada, precisamente, con el confesado propósito de permitirle a una parte acceder a ciertos documentos que la parte contraria o un tercero tiene en su poder. Y aunque este medio de prueba también fue solicitado, es innegable que la demandante no expresó “los hechos que pretende demostrar” con los documentos que requiere, específicamente en relación con la competencia deslealRepública de Colombia

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Sala Civil M.A.GO. Exp.: 001201491845 02 5 denunciada, según lo reclama el artículo 284 del C.P.C, requerimiento que no es de poca monta si se repara en que la oposición injustificada a la exhibición implicaría tener por ciertos esos hechos (art. 285). No en vano el artículo 284 puntualiza que el juez sólo decretará la exhibición si la solicitud “reúne los anteriores requisitos”.

Respecto del estudio “Entorno competitivo canales privados”, se debe reconocer que se trata de una experticia propiamente dicha, de aquellas previstas por el artículo 116 de la ley 1395 de 2010, en el que se exige que ella debe aportarse acompañada de

los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito, con la información que facilite su localización, documentos que no fueron allegados por quien aportó la prueba. Aunque la demandante la presentó como prueba documental, lo cierto es que se trata de un estudio sobre hechos que interesan al proceso, para los cuales se utilizaron conocimiento técnicos específicos. Por eso, como en derecho las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son o quieren que sean, según reconocido axioma jurisprudencial, ese medio probatorio debía tomarse como un dictamen pericial, respecto del cual debió atenderse la mencionada exigencia, plenamente justificada si se repara en la importancia que tiene en la práctica y valoración de una experticia, la idoneidad o competencia científica, técnica o artística de quien rinde el respectivo concepto (C.P.C., art. 241).República de Colombia

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Luego fue acertada la decisión de la Superintendencia, en la medida en que la experticia en cuestión no satisfizo la exigencia prevista en el artículo 116 de la ley 1395 de 2010, sin que el Tribunal pueda inmiscuirse en las razones que tuvo el juzgador del primer grado para no proceder de oficio, como ahora se reclama. b. Frente a las pruebas negadas a la demandada, no encuentra el Tribunal la notoria impertinencia que halló el juzgador

en el testimonio del señor Angarita, llamado a declarar sobre la disputa entre los operadores y los canales privados por la transmisión de la señal abierta, lo que guarda relación con el tema de este proceso. Respecto del contrato de licencia y los documentos que contienen comentarios hechos a través de cuentas twitter, no era posible negarse a decretarlas pretextando que se trata de copias simples, por cuanto la valoración probatoria debe hacerla el juez en la sentencia y no antes. Pero además, la autenticidad de un documento, como se sabe, es un presupuesto de su eficacia que puede completarse durante la fase probatoria (ausencia de tacha o de desconocimiento, entre otros), sin que se afecte su admisibilidad. Y si a ello se agrega que, en el primer caso, la parte interesada pidió el reconocimiento, y en el segundo, se trata de documentos declarativos que pueden apreciarse sin necesidad de ratificar su contenido, salvo requerimiento de la parte contraria (C.P.C., art. 277-2), se impone colegir que en este aspecto debe modificarse la decisión apelada.República de Colombia

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En lo que atañe a las inspecciones judiciales con intervención de perito, la parte demandada precisó que ambos medios probatorios recaían sobre ciertos “documentos” (fechas, intensidad y características de noticias publicadas). Pero al igual que le ocurrió a la parte demandante, tampoco ella precisó los hechos que

pretendía demostrar, se insiste, vinculados a la discusión sobre competencia desleal. Con otras palabras, como las dos inspecciones suplicadas –acompañadas de la intervención de expertosrecaen sobre documentos, era necesario pedir su exhibición, lo que no se hizo; y aunque se entendiera implícito el requerimiento, lo cierto es que no se atendió la exigencia prevista en el artículo 284 del C.P.C., cuya importancia ya se resaltó. Por eso, entonces, luce correcta la decisión de la Superintendencia. Finalmente, respecto del traslado de la actuación administrativa, la prueba es pertinente y útil porque, se reitera, guarda relación con los hechos alegados. Al fin y al cabo, su propósito es conocer la forma como se definió “la disputa surgida entre los operadores y los canales por la transmisión de la señal de televisión abierta” (fl. 139, cdno. 1). Que se trate de una actuación administrativa no quita ni pone ley a la hora de definir su pertinencia, conducencia y eficacia.

4. Por estas razones, se modificará el auto apelado en el sentido previamente anunciado.República de Colombia

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DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., MODIFICA el auto proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio en la audiencia de 26 de mayo de 2015, llevada a cabo

dentro del proceso de la referencia, para decretar las siguientes pruebas:

1. El testimonio del señor Ramón Guillermo Angarita Lamk, en su calidad de Director de la ANTV. El juzgador fijará fecha y hora para ese propósito.

2. Los documentos aportados por la parte demandada, referidos en los numerales 2.2 y 2.7 del escrito de contestación a la reforma de la demanda, sin perjuicio de la valoración que sobre ellos debe hacerse en la sentencia.

3. Ordenase el traslado a este proceso de copia autenticada de la actuación administrativa a que dio lugar la resolución No. 1612 de 2014, proferida por la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV.

Ofíciese para que remita las copias autenticadas en el término de ocho (8) días. El funcionario de primer grado deberá adoptar las medidas necesarias para el recaudo de las pruebas. Confirmar el auto apelado, en sus restantes pronunciamientos.República de Colombia

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Condenar en costas de esta instancia a la parte demandante, cuyo recurso no prospero. La secretaría incluya como agencias en derecho la suma de $1000.000,oo.

NOTIFÍQUESE

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Magistrado