TSDJ BOG SC - 001201878474 01-(28-03-2019)

República de Colombia Tribunal Superior de BogotáSala Civil Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Ref: Medidas cautelares en asunto de competencia desleal, solicitadaspor Family Homecare S.A.S. contra Rosary Health Care S.A.S. y otro.

En orden a resolver el recurso de apelación interpuesto por la partedemandante contra el auto de 11 de enero de 2019, proferido por laSuperintendencia de Industria y Comercio dentro del asunto de lareferencia, para negar las medidas cautelares suplicadas, basten lassiguientes, CONSIDERACIONES Ue Ya se ha dicho en muchos otros asuntos que el decreto demedidas cautelares en juicios sobre competencia desleal reclama, en lobasilar, (a) la comprobación de la ocurrencia —o inminenciadel acto oconducta que el demandante le imputa a su demandado, por sercontrario a las reglas de la sana competencia, bien por infracción a laprohibición general o por incursión en algunos de los actos puntualesprevistos en la Ley 256 de 1996, y (b) la legitimación del solicitante, comopartícipe en un determinado mercado y con fines concurrenciales. Así loestablece el artículo 31 de ese ordenamiento. Y es igualmente claro que dichas cautelas, también sujetas a las reglasprevistas en el artículo 590 del Código General del Proceso, exigen, (c)en lo que se refiere a la prueba de la infracción, que exista apariencia debuen derecho, (d) que la cautela sea necesaria para impedir lacontravención, evitar sus consecuencias, prevenir daños, hacer cesarRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C.Sala Civil los que se causaron o asegurar la efectividad de la pretensión, (e) quesea útil o efectiva y proporcional, con miramiento en una de talesfinalidades, y (f) que el interesado preste caución para responder por lascostas y perjuicios derivados de su práctica.

Px En este caso fue probado que la recurrente ha prestado serviciosde salud. Se demostró, por ejemplo, que (i) el 26 de febrero de 2015, losseñores José Nicolás Barrios Calderón, Rodolfo Carlos RodríguezShorbogh y Lina Andrea Orozco Molina constituyeron la sociedadFamiliy Homecare S.A.S., cuyo objeto social es la prestación de serviciosmédicos (fls. 24 a 27, cdno. 2); (ii) que el 1° de abril de 2016, la apelantey Saludvida E.P.S. suscribieron los contratos Nos. 20001-23036 (fls. 36vto. a 44, ib.), 20001-23037 (fls. 55 vto. a 62, ib.), 20001-23047 (fis. 44vto. a 49 vto., ib.) y 20001-23052 (fls. 50 a 55, ib.), para que FamiliyHomecare S.A.S. prestará unos servicios de salud por cuenta de lasegunda, negocios jurídicos en los que se estableció que “las partespodrán dar por terminado el contrato: por decisión unilateral decualquiera de las partes previa notificación con treinta (30) días deanticipación a el contratista o contratante según el caso, sin que elloimplique indemnización alguna a favor de las partes” (fis. 38, 46, 51 vto.y 57, ib.); (iii) el 14 de septiembre de 2017, la recurrente, por medio desu representante, el señor Rodríguez Shorbogh, le otorgo “poderespecial, amplio y suficiente al señor

José Nicolás Barrios Calderón”para que realizara cualquier gestión ante la mencionada E.P.S. (fl. 82 yvto., ib.); (iv) el 12 de febrero de 2018, la sociedad demandante designóa Jorge Luis Daza Gámez, como su revisor fiscal, y a Hernán AlbertoCujía Daza, como su representante legal, acorde con el Acta No. 12 deReunión extraordinaria (fls. 65 y 66, ib.), lo que corrobora su certificadode existencia y representación legal (fl. 23, ib.); (v) el 2 de mayosiguiente, la demandante y el señor Barrios Calderón suscribieron un“Acta de transacción” en la que esta sociedad se obligó a pagar, por

Exp.: 001201878474 01 2República de Colombia Sala Civil medio de cheques, las obligaciones debidas al segundo por un valor de$703'251.500,00 (fls. 68 y 69, ib.); (vi) el 16 de mayo siguiente, el señorRodriguez Shorborgh reasumió la representación legal de lademandante, como consta en el Acta No. 13 de Reunión extraordinaria(fls. 80 y 81, ib.); (vii) el 4 de junio de la misma anualidad, se constituyóla sociedad Rosary Health Care S.A.S., cuyo objeto social es laprestación de servicios médicos y sus socios son José Nicolás BarrosCalderón y Maibeth Paola Daza Gámez (fls. 30 a 36, ib.); (viii) los dias 8y 9 de agosto de 2018, el señor Barrios Calderón hizo entrega del tokenpara pagos electrónicos y las tarjetas débito de la demandante al señorRodríguez Shorborgh y la señora Orozco Molina (fi. 83 y vto, ib.); (ix)entre los días 18 y 21 de ese mes, los socios cruzaron comunicacioneselectrónicas vinculadas a una auditoria y la rendición de informes degestión (fls. 96 y 97, ib.); (x) el día 22 siguiente, la demandante requirióal señor Barrios Calderón la devolución de $704'971.904,00, retiradossin consentimiento de su cuenta, a lo que éste se negó por tratarse deun pago (fls. 97 vto a 101, ib.); (xi) el 30 de septiembre, Saludvida E.P.S.le informó a la demandante que a partir del 31 de octubre se darían porterminados los referidos contratos (fls. 63 y 64, ib.), conforme al literal b)de las cláusulas 19, 20 y 21.

EL Con esta plataforma probatoria, bien pronto se advierte que no hasido probada la apariencia de buen derecho que exige el decretocautelar solicitado, porque no existe ninguna evidencia que permitaafirmar que la terminación de los contratos por la EPS SALUDVIDA,obedeció a actos de competencia desleal adelantados por el señorBarrios o la sociedad Rosary Health Care SAS. En este punto se recuerda que, en estrictez, las dos cautelas suplicadasapuntan a dichos negocios jurídicos, porque se solicitó disponer quefuera la demandante quien continuara atendiendo a los usuarios de Exp.: 001201878474 01República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá D. C.Sala Civil dicha EPS, a la que, además, se le ordenaría “que se abstenga” determinarlos unilateralmente (fl. 11 vto.). Empero, amén de queSALUDVIDA es un tercero en el proceso, el Tribunal no puede perder devista que, según los contratos ya referidos, ella estaba habilitada paraponerles fin “por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previanotificación con treinta (30) días de anticipación a el contratista ocontratante, según el caso” (fls. 38, 46, 51 vto. y 57). Luego es claro que las medidas cautelares reclamadas, si llegaren adecretarse, involucrarían un juicio de reproche al comportamientocontractual de SALUDVIDA, que no sólo es ajena al litigio, sino que, enprincipio, obró con apego a una estipulación que no merece censura.

Ciertamente se puede afirmar que el señor José Nicolás BarriosCalderón es socio de Family Homecare S.A.S. y de Rosary Health CareS.A.S., dedicadas ambas a la prestación de servicios de salud, y quesolamente la primera sociedad tuvo relaciones contractuales conSALUDVIDA EPS entre el 1 de abril de 2016 y el 31 de octubre de 2018.Pero lo que no es posible sostener es que esta EPS no podía ponerle fina los contratos aludidos, pues el Tribunal, en esta fase de la actuación,debe atenerse a la transcrita cláusula de terminación. No se desconoce que el audio No. 4 contiene una conversación entre laseñora Lina Orozco y el señor Gustavo Ochoa (fl. 2, cdno. 1), quien seidentifica como director médico de SALUDVIDA EPS, en la que semencionó a Rosary Health Care S.A.S. como la nueva empresacontratista para prestar los servicios médicos que gestionaba FamilyHomecare S.A.S. Sin embargo, ese medio probatorio, cuya licitudmerecería reflexiones especiales, no incide en la conclusión a la que seha llegado porque, se insiste, no existe una evidencia de que la

Exp.: 001201878474 01 4República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá D. C.Sala Civil terminación de los contratos por parte de la EPS está enmarcada enactos de competencia desleal. No se olvide que la apariencia de buen derecho, en lo tocante a laocurrencia del acto desleal, exige prueba suficiente a partir de la cual eljuez pueda determinarse a decretar las cautelas solicitadas, para impedirla infracción o evitar sus consecuencias, entre otros propósitos. Con estemiramiento, no podría el Tribunal, como no lo hizo la Superintendencia,adoptar una decisión en los albores del litigio, sin reparar en que elcomportamiento cuestionado también debe examinarse desde laperspectiva de las libertades de contratación y de configuraciónnormativa del contrato.

4. Así las cosas, se confirmará el auto apelado.

No se condenará en costas por no aparecer causadas. DECISIÓN Por lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá, CONFIRMA el auto de 11de enero de 2019, proferido por la Delegatura para AsuntosJurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro delproceso de la referencia. Sin costas en esta instancia.

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